Рубрика: Философия права

  • К вопросу об исторических типах отношения права и государства

    // Вестник Курганского государственного университета. Серия «Гуманитарные науки». Вып.10. — Курган: Изд-во Курганского гос. ун-та, 2014. — №5 (32). С. 49-58.

    Аннотация. В статье показано, что право конституирует общество в ходе социогенеза, затем подавляется государством, возникающим как силовое, затем эволюционирущим в направлении полусилового-полуправового государства, устанавливающегося посредством буржуазных революций и далее трансформируюшегося в правовое, то есть подчиненное праву, что обеспечивается формированием гражданского общества.

    Ключевые слова: правогенез, вождество, политогенез, государство, буржуазное государство, правовое государство, гражданское общество.

    HISTORICAL TYPES OF LAW AND STATE RELATIONSHIP REVISITED

    Abstract. The article shows that law constitutes society during sociogenesis, and then it is suppressed by the state, arising as a power based state. Then it evolves towards a half-power and half-rule-of-law state, established by bourgeois revolutions, and further transforming into a legal, subordinate to law state, which is ensured by the formation of the civil society.

    Keywords: law genesis, chiefdom, political genesis, state, bourgeois state, rule of law state, civil society.

    Текст:

    1. Возникновение права[1]

    Право появляется с возникновением общества. Более того, формирование права и конституирует общество. Единственная общеизвестная сегодня концепция начала человеческого общества и, соответственно, границы, отделяющей его от предыдущего уровня организации, принадлежит Леви-Стросу[2]. Она состоит в том, что общество начинается с экзогамии, означающей появление межгрупповых союзов ранее замкнутых эндогамных групп. Тем самым происходит «замена системы кровного родства биологического происхождения социальной системой отношений свойствА»[3].

    Предсоциальные эндогамные человеческие группы, находившиеся между собой в состоянии войны всех против всех, характеризовались чрезвычайно высокой степенью сопереживательной эмоциональной сплоченности, характерной и сегодня для архаических общностей[4]. Объединение таких групп в парные союзы на основе экзогамии могло состояться только при двух взаимосвязанных условиях.

    Во-первых, это блокировка силовых столкновений в случае конфликтов между индивидами, принадлежащими к разным половинкам дуальной общности, которые – силовые столкновения – были неизбежны в рамках прежней, досоциальной логики. Блокирующим механизмом здесь стало взаимное заложничество. Заложницами оказывались жены мужчин из одной половины, по рождению принадлежавшие другой половине. Любое нападение на половинку-контрагента означало угрозу их жизням, невозможную в условиях того сопереживательного единения, о котором сказано выше.

    Во-вторых, это формирование несилового механизма прекращения конфликта. Нанесение ущерба в прежней ситуации войны всех против всех вызывало эмоцию мщения, воплощавшуюся в нападение на группу-обидчика. В условиях дуально-группового союза нападение блокировалось страхом за жизнь заложниц. Таким образом, ситуация не имела разрешения в рамках эмоциональной детерминации поведения, что привело к возникновению надэмоциональной ра

    50

    циональной процедуры разрешения конфликта. Она предполагала установление действительности самого факта нанесения ущерба, определение виновного и назначение санкции, призванной восстановить нарушенное равновесие и справедливость. Эта процедура (которую мы сегодня называем судебной) требовала выработки определенных правил, смысл которых состоял в предоставлении каждой стороне полной и равной возможности аргументации своей позиции. Отсутствие такой возможности у одной из сторон вынуждало бы  ее отстаивать свои интересы силой. Такие правила сегодня называют процессуальными нормами. Наконец, при отсутствии каких-либо обособленных принуждающих структур судебная процедура имела смысл лишь в случае ее завершения договором об исполнении санкции.

    Таким образом, необходимым моментом перехода к социальности стало формирование регулятивного механизма, включавшего в себя суд, нормы, договор и принуждение (исходно – к миру). Впоследствии на этой базе сформировались специализированные судебные, нормотворческие и принудительно-силовые органы, однако сам механизм в его органической целостности является ровесником общества. Как видно из его генезиса, он означает замену аргумента силы на силу аргумента. Не случайно римляне говорили inter arma leges silent. Существенно также то, что этот механизм противостоит не только силовому, но и эмоциональному началу. Это чистая рациональность. Право представляет собой систему отношений, формирующуюся в результате договоров свободных и равных субъектов (в том числе и договоров «по умолчанию») и предполагающую рациональный порядок разрешения конфликтов (реальных или предполагаемых нарушений договоров), базирующийся на полной и равной возможности сторон аргументировать свою позицию.

    Я вижу такое понимание сущности и генезиса права как вариант процессуалистского юснатурализма. Юснатурализм в широком понимании есть позиция, утверждающая, что право имеет те или иные основания, более глубокие, нежели установление социальной власти. Почти все версии юснатурализма соотносятся с некими нормами материального права. Однако, как показывает история правовой мысли, ни один такого рода вариант не выдерживает критики. И это не случайно. Право в качестве особого регулятивного механизма конституируется как некий процесс формирования договорных правил и разрешения конфликтов, основополагающие принципы которого представлены в определении. В этих рамках возможны самые различные конкретные конструкции норм процессуального и, тем более, материального права.

    2. Возникновение государства[5]

    Государство есть институт, осуществляющий социальную власть в обществе на основе силового превосходства над другими социальными субъектами[6].

    Все классические концепции государствогенеза базируются на ложной посылке о том, что государство является исторически первой формой институциональной организации  централизованной общесоциальной власти, и что оно возникает в процессе более или менее непосредственной трансформации эгалитарного общества в государственно организованное.

    В 60-е годы XX века Э. Сервис и М. Салинз предложили принципиально новую идею, развившуюся в концепцию вождества, ставшую практически общепринятой в социальной науке  к 80-м годам. Вождество представляет собой общество, состоящее из нескольких надсемейных сегментов[7], обладающее институциональной централизованной властью, не опирающейся на силовое принуждение. Т.н. простые вождества насчитывают до тысячи человек. При этом один сегмент возвышается над остальными, а политические и социальные отношения строятся согласно правилам родства. Власть обеспечивается, прежде всего, идеологией, носящей религиозный характер. Право повелевать «…неизменно основывалось на предполагаемом божественном происхождении вождя»[8]; «… желание вождя становится также и волей божеств… И чтобы придавить хребет тем, кто мог бы возразить, часто добавляется угроза скорых и ужасных кар со стороны божеств, если приказ не будет исполнен»[9]. Вождество исторически возникает существенно раньше государства. Сложные вождества, до десятков тысяч человек, формируются через интеграцию простых, сохраняющихся в сложном в качестве подсистем, но подчиненных единому вождю. Подобным же образом на базе сложных могут формироваться суперсложные вождества.

    В современных исследованиях политогенеза введены понятия аналогов государства[10] и вождества[11]. Под аналогами государства понимаются общества, не уступающие раннегосударственным по общему уровню развития (размеры, уровень расслоения, разделение труда, материальная культура и технологии и т.п.), но не имеющие института государства. Такова же методология определения аналогов вождества, которые, соответственно, не имеют вообще никакой централизованной власти. Показано также, что реальные государства образовывались как на базе вождеств, так и через трансформацию аналогов государств.

    В  то же время описанные процессы возникновения государств относятся к так называемому вторичному государствогенезу. Для конкретноисторической реконструкции ключевых моментов и механизмов становления первых государств достаточных данных нет. Вместе с такими классиками политической антропологии как Э. Сервис, М. Салинз, Р. Карнейро и многими другими, я думаю, что первые государства возникли на базе сложных вождеств, и далее представлю логику этого процесса. Но даже если допустить возможность  возникновения государств в рамках первичного политогенеза непосредственно на иной основе, следует иметь в виду, что вождества возникали и распадались, создавая тот общий социокультурный уровень, который без их решающего участия сформироваться не мог и который сделал возможным возникновение государственности.

    Исходя из сказанного, вопрос государствогенеза я делю на два: о возникновении вождества и о переходе от вождества к государству.

    2.1. Возникновение вождества.

    Вождества формировались на базе обществ, состоявших из нескольких существенно автономных статусно равных сегментов. Внутренней логики возвышения одного сегмента над остальными не существовало. Более того, такое возвышение противоречило бы устойчивому способу существования подобных систем: «Эти сообщества политически равны… и это декларируется при малейшей провокации»[12].

    51

    Становление централизованной власти можно осмыслить только на базе понимания того, что эволюция обществ обусловлена, главным образом, их конкуренцией между собой, и в первую очередь – военной. Проигравшие исчезают. История обществ есть процесс их взаимного усиления относительно друг друга.  Одним из ключевых факторов этой конкуренции является трансформация самих способов социальной организации. «Существует тенденция – пишет Салинз – к доминированию более высоких культурных форм над более низкими, к вытеснению первыми вторых»[13]. Именно в этой логике (пожалуй, только, оценочное «высоких» лучше заменить на вполне определенное «сильных») и возникает централизованная власть, сначала в форме вождества, а затем – государства.

    Централизованную власть порождает война. Когда численность воюющих сторон начинает превышать некоторый уровень, важным фактором военного успеха становится организация боевых действий. Последняя возможна только на основе командования. Антропологами описано много случаев, когда равные в мирной жизни группы, подсистемы одного общества, иногда даже взаимно враждебные, объединялись в войне под командованием лидера одной из них, становившегося военным вождем. Однако по окончании военных действий все возвращалось на круги своя. Обратимся еще раз к М. Салинзу: «Определенные группы могут образовывать временные целевые союзы, например, для военных предприятий, но коллективный дух остается эпизодическим. Когда цель, вызвавшая его, оказывается достигнутой, союз прекращает свое существование, и племя возвращается к своему нормальному состоянию разобщенности»[14]. То же пишет и Кревельд: «Когда боевые действия заканчивались, братства неизменно распускались, и вожди лишались своей власти. Например, так было в племенах чероки с их так называемыми красными вождями, так же было у пуэбло, дживаро, динка и масаи»[15].

    Логично думать, что в условиях длительной острой конкуренции политий за ресурсы – а такие условия раньше или позже обязательно возникают – боевые столкновения становятся постоянным фактором жизни обществ, и, соответственно, централизованная власть также устанавливается на постоянной основе. «Если военный лидер избирается на время войны… а военные действия никогда не прекращаются, то он начинает выглядеть абсолютно необходимым»[16], — пишет Х. Льюис. Этот тип социальной организации обретает устойчивость тогда, когда под него трансформируется идеология. Трансформация, утверждающая наиболее близкую родственную связь вождя со сверхъестественными силами, вполне органичная при успешном ходе войны в силу всеобщего характера религиозно-мифологических объяснений, и знаменует собой формирование вождества.

    2.2. От  вождества к государству.

    В развитых производящих акефальных[17] обществах описана фигура так называемого бигмена – наиболее авторитетного и влиятельного человека, не обладающего, однако, в отличие от вождя, формальным и, тем более, властным статусом. Он лучше и больше всех работает, «его руки постоянно в земле, а со лба то и дело стекают капли пота»[18], но по потреблению не отличается от других. Разница между производством и потреблением идет на подарки, создавая социальный капитал за счет демонстрируемой и почитаемой щедрости и возникновения у одариваемых ответных обязательств («использует свое богатство, чтобы сделать других должниками»[19]). Имущество само по себе здесь еще не имеет позитивного социального значения, почему и инвестируется в более надежный социальный капитал.

    Отчасти похожее явление существует и в ранних вождествах. Оно называется редистрибуция – перераспределения. «Снизу к вождю – как пишет Р. Фирт — … течет поток подарков[20]». При этом «вождь также с легкостью раздавал добро в качестве подарков своим сторонникам. Так он добивался их преданности и отплачивал им за подарки и оказанные ему личные услуги… . Он был своего рода каналом, по которому перетекали материальные ценности, а копил их он только для того, чтобы снова с легкостью сорить ими»[21]. Однако «при развитых формах вождеской организации… подобное перераспределение не лишено материальной выгоды для вождя»[22]. Вождь «не возвращает всего»,[23] может «себе позволить, что называется, без зазрения совести залезать в общественный карман и использовать произведенный народом продукт исключительно на собственные нужды»[24].

    В ходе эволюции вождества, таким образом, происходят два важнейших взаимосвязанных процесса. Во-первых, имущество обретает самостоятельное позитивное социальное значение, тем самым появляется смысл в его концентрации, возникает сам феномен имущественного накопления. Во-вторых, на этой основе появляется имущественное расслоение, которое в развитых сложных вождествах становится уже очень сильным[25]. Концентрация значительного богатства в руках вождя, как будет видно далее, — одна из предпосылок формирования государства.

    Для понимания государствогенеза следует в принятом выше определении государства отделить друг от друга два момента. Во-первых, государство обладает силовым превосходством над иными субъектами, во-вторых, за счет этого оно властвует в обществе. Мне неизвестно, чтобы кто-либо ранее акцентировал это различие, причем «по умолчанию» понималось, что первое и второе существуют и исторически формировались в единстве. Между тем, если в каком-нибудь школьном классе есть мальчик Петя, который физически сильнее прочих, то не обязательно – хотя и не исключено, – что он в классе властвует. Причины и механизмы формирования социальной подсистемы, обладающей силовым превосходством над другими, и присвоения ею общесоциальной власти – вопросы разные и должны быть рассмотрены самостоятельно. Начну с первого – логически и исторически.

    В качестве правила, когда появляется новое более эффективное оружие, его не хватает на всех. Равномерное или случайное распределение такого оружия гораздо менее эффективно, чем его концентрация. Поэтому внутри вождеств, начиная с некоторого уровня, образовываются обособленные приоритетно вооруженные подразделения, способные нанести во время боя решающий удар в решающей точке в решающий момент. Их результативность зависит от боевой подготовки, поэтому входящие в их состав лица со временем ос-

    52

    вобождаются от жизнеобеспечения через собственное материальное производство. Необходимые ресурсы они получают от вождя, который благодаря концентрации богатства уже имеет такую возможность. Историки часто называют такие подразделения дружинами.

    Все прежние социальные подсистемы вождества строились на принципах родства и свойствА. В формировании дружины эти принципы спустя некоторое время были преодолены, поскольку, во-первых, в нее должны входить наиболее сильные, смелые и подготовленные, во-вторых, по мере укрупнения дружины ближайших родственников вождя оказывалось недостаточно. Существенный момент состоит также в том, что дружина (не случайно в русском от корня «друг») предполагала высочайшую степень сплоченности и готовность дружинников к самопожертвованию друг за друга. Боевое «братство», формировавшееся перед лицом смерти, становилось вполне конкурентоспособно с братством кровным. Дружина – не просто еще один, а принципиально новый элемент в структуре вождества. Именно с ее возникновения начинается преодоление абсолютного доминирования родственной социальной структуры, которое привело к ее оттеснению с системообразующих позиций уже с формированием раннего государства.

    Несмотря на инородность и в этом смысле противоположность дружины прежним принципам социальной организации, исходно она – цвет, гордость и слава вождества и ориентирована только на противостояние внешним врагам. Ее трансформация во внутрисоциально властвующий институт также происходит через контекст внешних противоборств.

    Акефальные общества, достигнув некоторой величины, распадались. Только с возникновением вождеств и интеграции, своего рода «сборки», простых вождеств в сложные появляются крупные общества. Тем самым возникают значительные устойчивые различия в размерах и, соответственно, воинской силе обществ, создающие возможность подчинения одних другими. Однако это не так легко, как может показаться. Военной победы и несомненного силового превосходства недостаточно, поскольку люди, оказавшиеся в ситуации перманентной угрозы, просто уходят, бросая недвижимость.

    Первым механизмом подчинения одним общество другого становится заложничество. Однако уже не рассмотренное выше взаимное и добровольное. Теперь оно обеспечивается силовым захватом в качестве заложника сына или другого ближайшего родственника вождя более слабого вождества[26]. Силовое присоединение таким путем одного за другим нескольких вождеств приводит к формированию империи, метрополией которой становится вождество с дружиной[27]. По мере развития империй чисто силовое заложничество трансформируется, дети периферических вождей становятся «воспитанниками» при дворе верховного вождя (фараона, императора и т.п.). Параллельно выковывается религиозный или квазирелигиозный культ этого верховного вождя. В то же время подлинного идеологического единства в империи не бывает. В отличие от простых вождеств, добровольно интегрировавшихся в сложные, периферические вождества империй хранят память о захвате, и ритуальные демонстративно-публичные восхваления центрального вождя соседствуют со сжатой пружиной сепаратизма[28], готовой развернуться при любой возможности.

    Важнейшим фактором возникновения такой возможности становится ослабление центральной власти, которое может быть вызвано разными причинами, но раньше или позже возникает. В какой-то (каких-то) из провинций пружина сепаратизма развертывается в реальные политические действия, и иногда это ведет к распаду империи. Но если центральная власть сравнительно быстро восстанавливается, то в мятежную провинцию направляется дружина, учиняющая кровавую расправу.

    Подавление дружиной провинциального мятежа – это уже не внешняя война, а карательная акция внутри собственной политии. Обагрив руки в крови «своих» (пусть не до конца, пусть «второсортных», но все же хотя бы относительно «своих»), дружина переходит Рубикон. Теперь, когда уже в самой метрополии, представляющей собой сложное вождество, намечаются процессы, направленные против вождя (а в вождествах, как показывают история и социальная антропология, такие процессы происходят хотя и редко, но неизбежно), он использует для их подавления уже готовую к этому дружину. Тем самым дружина во главе с вождем превращается из чисто внешнего кулака также и во внутреннюю репрессивную структуру. Возникает институт общесоциальной власти, базирующийся на силовом превосходстве над всеми другими социальными субъектами – государство.

    3. Социальный порядок при силовом государстве

    Возникновение государства, вопреки по-прежнему распространенному в российской литературе мнению, не только не порождает права, а несет в себе огромный антиправовой потенциал. Если правовые нормы базируются на договоре равных, то государство за счет силового превосходства может действовать, ни с кем не договариваясь, в том числе в одностороннем порядке устанавливать нормы (не имеющие тем самым правового характера), обеспечивая их чисто силовым путем. Именно так действовали государства на протяжении тысячелетий, пока в некоторых обществах люди не научились ограничивать их посредством права.

    Тип государства, использующего силу без правового опосредования, я называю силовым. Мне представляется, что существуют три основных механизма поддержания социального порядка в обществе с силовым государством.

    Первый – политико-силовой. Он базируется на том, что субъекты, находящиеся в системе власти на более высоких позициях, имеют возможность силой навязывать и осуществлять свою волю в отношении нижестоящих.

    Политико-силовой механизм, однако, регулирует только отношения между субъектами, находящимися на разных ступенях вертикали власти, или опосредованные вышестоящей властью. Однако значительный пласт социальных отношений между равными с точки зрения властного статуса субъектами не опосредуется государством и строится на той же, что и в догосударственный период, то есть договорной, правовой основе. Кроме того, отчасти, а иногда и в очень значительной степени, договорно-правовой порядок регламентирует

    53

    и отношения между субъектами, различающимися по властному статусу.

    Сохраняющееся право – это второй механизм поддержания социального порядка. Заметим, что и силовое государство часто играет значительную роль в поддержании правопорядка, в частности, через разрешение возникающих конфликтов официальными лицами, будь то специализированные судьи или иные должностные лица, осуществляющие судейские полномочия в числе прочих. Следует иметь в виду, что во многих обществах, особенно до Нового времени, государственных норм сравнительно немного, и они не являются основной, а тем более единственной, базой для принятия судебных решений.

    Политико-силовой и правовой механизмы поддержания социального порядка, однако, не равны. Первый является доминирующим, второй действует лишь постольку, поскольку не противоречит первому.

    В рамках собственной логики политико-силового порядка вышестоящие имеют очень мало или вообще никаких ограничений по отношению к нижестоящим. Казалось бы, в этих условиях должен процветать, если воспользоваться бытовым, но по сути точным термином, беспредел, творимый вышестоящими в своих интересах. Действительно, иногда в истории мы такое обнаруживаем. Но это обычно исключительные, кризисные или предкризисные периоды. Ни беспредельная жадность, ни беспредельная жестокость по отношению к нижестоящим не являются типичными для обществ, где доминирует политико-силовой порядок. В связи с этим возникает вопрос о том, что же его ограничивает, если это не заведомо подчиненное ему право.

    Таким ограничивающим фактором выступает третий важнейший механизм поддержания социального порядка – идеология, носящая, как правило, религиозный характер и предписывающая заботу о подданных, с одной стороны, и почитание власти, с другой. В рассматриваемых сейчас обществах идеология в той или иной форме работает на смягчение отношений вышестоящих и нижестоящих. Это может быть, в духе Конфуция, «отеческая забота» с одной стороны и «сыновнее почтение» с другой (практически повсеместно), а может и дополняться христианским «возлюби ближнего своего» или еще какими-либо гуманизирующими эти отношения формулами.

    Следует отметить, что отношения между идеологической и политико-силовой регуляцией нельзя однозначно субординировать. Аналогично выстраиванию государственности, религиозная идеология обретает институциональную вертикальную организацию в виде церкви. Церковно-идеологическая и политико-силовая власти всегда конкурируют, и в разных обществах, в разные исторические периоды соотношение сил выглядит по-разному. Однако принципиально они поддерживают друг друга. Идеология обеспечивает легитимность политической власти, государственная сила помогает выкорчевывать инакомыслие.

    4. Формирование предпосылок исторического преодоления силового государства. «Буржуазные» революции как преодоление политико-силового доминирования и конституирование экономико-правового порядка.

    Процессы, о которых далее пойдет речь, в отличие от предыдущих, в основном специфичны для европейского мира. В какой-то мере что-то похожее можно найти и в других регионах, но только здесь они получили свое логическое завершение, и лишь затем идущая из Европы волна, доходя до других территорий и культур, в сложном и разном взаимодействии с собственными трендами, стала в значительной мере задавать вектор их дальнейшего развития.

    Совпавшие и переплетавшиеся варваризация и христианизация Европы сопровождались отказом от античного наследия с его культом разума. Знаменитое приписываемое Тертуллиану «Верую, ибо абсурдно» выражало этот дух времени. Однако через некоторое время в силу причин, обсуждение которых выходит за рамки данной статьи, наметилась противоположная тенденция. Рационализация культуры нарастает и становится главным содержанием эпохи.

    Внутри христианской идеологии это наиболее ярко выражается в появлении доказательств бытия Бога. Созданные из самых благочестивых соображений как ответ на порожденные усилившимся и не знающим ничего святого разумом тайные сомнения, эти доказательства на самом деле нанесли абсолютному идеологическому доминированию  христианства сильнейший удар. Бог в системе религиозной культуры – безосновная основа. И если он об-ОСНОВЫВАЕТСЯ логически, он уже не Бог. Благочестивые теологи, сами того не ведая, уже подсунули на его место разум. Бог, может, еще и не умер, но слишком ослаб, чтобы по-прежнему надежно легитимизировать власть.

    Другое, не менее важное, проявление рационализации, имело место в эволюции систем производства и движения материальных благ, все более обретавших качество экономики. Этот момент требует пояснения в силу ряда распространенных, особенно в нашем неизжитомарксистском обществознании, заблуждений.

    По Марксу, как известно, «правовые отношения… коренятся … в политической экономии», при этом«отношения собственности» есть лишь «юридическое выражение» тех отношений, обусловленных уровнем развития производительных сил, в которые люди необходимым образом вступают в процессе общественного производства — производственных отношений, совокупность которых «составляет экономическую структуру общества, реальный базис, на котором возвышается юридическая… надстройка[29]».

      В действительности отношения собственности возникают за десятки тысяч лет до всякого производства и являются одной из древнейших форм правоотношений. Отношения собственности есть отношения признания субъектами друг за другом права на нечто отчуждаемое. Один из наиболее важных аспектов древнейшего дарообмена между обществами или относительно автономными сегментами обществ охотников-собирателей заключается именно в демонстрации такого признания, в символическом отказе от намерения отнять что-либо силой, от «права на всё», влекущего, как показал Гоббс, «войну всех против всех». Отношения дарообмена создают так называемую «замиренную среду», «Дар — это примитивный путь достижения мира[30],» — пишет Салинз. В отношениях собственности в полной мере проявляется сущность права как отказа от силовых взаимоотношений. Признание чужой собственности есть признание другого в качестве субъекта собственности и тем самым как субъекта вообще, как того, с которым можно иметь дело, не воевать, а договариваться, устанавливать и поддерживать какие-либо отношения.

    Экономика есть не что иное как процесс социального движения материальных благ на основе института собственности. В рамках обществ с силовым государством движение материальных благ детерминируется по преимуществу внеэкономически. Так обстояло дело и в раннем средневековье. Однако влияние экономи

    54

    ческих факторов постепенно очень сильно возрастает, они фактически начинают доминировать, в значительной мере определяя динамику развития.

    Последнее и означает, что система производства и движения материальных благ обретает качество экономики, предполагающее значительное усиление самого института собственности. А поскольку экономические отношения есть особая разновидность правоотношений, а правоотношения, как было показано ранее, есть чистая рациональность, то их усиление и есть вышеупомянутое проявление рационализации культуры.

    Нарастание роли экономико-правовых отношений имеет, помимо проявления рационализации культуры, и иное (хотя и сопряженное с указанным) значение, причем чрезвычайно важное. Эти отношения все более выходят из подчиненного положения, становясь конкурентоспособными с политико-силовыми механизмами. Как показано Ч. Тилли, наиболее существенным непосредственным фактором их развития становится военная конкуренция, преимущество в которой получают общества, в которых концентрация принуждения сочетается с концентрацией капитала.  Европейские короли для организации военных кампаний в полной мере используют денежные механизмы, для чего берут огромные кредиты под будущую военную добычу[31]. Высшие в Европе политические субъекты вовсю играют по экономико-правовым правилам, роль которых продолжает расти, что в конечном счете выливается в их прямое столкновение (т.н. буржуазные революции) с политико-силовыми порядками, в котором последние терпят историческое поражение, причем его важным фактором становится описанное выше ослабление религиозной легитимации власти.

    Закрепившееся за революциями Нового времени обозначение «буржуазные» вполне правомерно, несет в себе значительное научное содержание, указывая руководящую силу этих революций. Однако оно не фиксирует их фундаментальную историческую сущность, которая состоит в том, что это революции экономические, то есть преодолевающие доминирование политико-силового и устанавливающие доминирование экономического (экономико-правового) механизма поддержания социального порядка.

    5. Классическое буржуазное государство как государство полусиловое-полуправовое

    Крушение традиционной религиозной легитимации власти представляло собой колоссальный исторический вызов, ответ на который дал Гоббс, представивший в качестве светской альтернативы стройную разработанную концепцию общественного договора. Люди принимают власть и подчиняются ей не потому, что она от Бога, а потому, что они об этом договорились.

    Договор – правоустанавливающий акт. Казалось бы, государства, выстраивающие себя в Новое время под знаменем общественного договора, должны быть правовыми. Однако таковыми они отнюдь не становятся.

    Уже в обществах с бигменами, как мы видели, формируется механизм трансформации имущества субъекта в создание обязательств по отношению к нему со стороны других лиц, то есть механизм подчинения чужой воли при помощи имущества, конвертации имущества во власть над другими людьми, протоэкономического принуждения. Этот механизм не получает там значительного развития, поскольку еще не сформировался сам социальный феномен имущественного накопления, находящийся еще и в противоречии с существующей системой ценностей, возвышающей щедрость.

    Как мы видели, имущественное накопление и, соответственно, расслоение возникает в вождестве. Идеологические трансформации выстраивают вертикаль властных статусов, устойчивость которых создает возможность накопления и сохранение накопленного. Хотя изначально оно также по преимуществу раздаривается, а некий нераздаренный остаток представляет собой нечто типа врЕменной формы концентрации потенциального социального капитала, постепенно оно становится все более значимым. Чисто идеологическая власть, оставаясь безусловно доминирующей и системоообразующей, дополняется своего рода протоэкономическим принуждением.

    Возникновение государственной, то есть силовой, власти застает имущественное расслоение уже в готовом виде. Государство становится, с одной стороны, его дополнительной защитой, защитой класса имущих и самого их имущества, с другой стороны, механизмом его увеличения за счет уже чисто силового отъема материальных ценностей у населения. Богатство, сосредоточенное в руках государства, становится дополнительным рычагом власти, вспомогательным по отношению к идеологии и силе.

    Становление и развитие экономики означает эмансипацию отношений собственности, их обособление от системы государственной власти и формирование альтернативного источника детерминации социальных процессов. Описанный выше процесс формирования предпосылок преодоления силового государства включает в себя образование мощного класса – вполне в марксистском понимании этого слова – роль которого в общественных процессах, в том числе властная воля, осуществляемая через экономическое принуждение, начинает все более успешно конкурировать с властью государства. Буржуазные революции представляют собой перелом и историческую победу этого класса. Господствующей в обществе становится власть капитала и капиталистов.

    Историческая победа власти капитала отнюдь не означает прекращения существования прежних властных механизмов, в том числе, разумеется, и государственно-силового. Но подобно тому, как в рамках силового государства богатство, которым оно располагает, является в его руках дополнительным инструментом, в данном случае вооруженная сила государства становится инструментом – и очень важным – властвования буржуазии в обществе.

    Становление нового социального, в том числе политического, порядка коренным образом отличается от того процесса, который описан классиками концепции общественного договора, от Гоббса и далее. Субъекты, формирующие общество и государственную власть, и далее действующие в этом обществе, у Гоббса равны между собой. Люди, оказавшиеся в одном обществе после революции, не равны принципиально. Одни из них являются собственниками отчуждаемых ценностей, другие – нет (точнее, являются в пренебрежимо малом объеме). Структура распределения богатства в обществе такова, что доля первых очень невелика. При этом собственность дает им – помимо всякого государства – власть над теми, кто ей не располагает. Именно это обстоятельство и позволяет буржуа, пользуясь экономической властью, выстроить новое государство, сами правила его функционирования в собственных интересах.

    Государство действительно формируется на основе договора. Однако фактически это договор отнюдь не всех людей, которые оказываются в соответствующем обществе, а лишь той их незначительной части, которая

    55

    является собственниками, в первую очередь – собственниками средств производства. И одним из важнейших пунктов этого договора как раз и является сохранение ими своего эксклюзивного положения в качестве субъектов этого договора. Буржуазное государство является результатом общественного договора буржуазии и одновременно сговором против остального населения, прежде всего – против пролетариата. Поэтому вполне адекватным является утверждение «Манифеста коммунистической партии», что «…современная государственная власть — это только комитет, управляющий общими делами всего класса буржуазии[32]», как и формула Энгельса о государстве как  «машине для подавления угнетенного, эксплуатируемого класса», если трактовать ее не как всеобщую, а применительно к рассматриваемой эпохе. Тем самым классическое буржуазное государство оказывается неким гибридом правового и внеправового начал, выступая как наполовину правовое, наполовину силовое. Его законодательство для буржуазии действительно выступает правом, поскольку право есть договор равных о взаимном поведении. Однако для остального населения оно оказывается системой внешних, чуждых,  силовым образом навязываемых правил. Поэтому нельзя не согласиться и с риторическим обращением «Манифеста…» к буржуазии: «Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса[33]».

    Классическая естественно-правовая триада включает в себя, как известно, наряду с жизнью и свободой, собственность. Пролетарий не имеет собственности. И хотя Маркс говорит о пролетарии, что «как личность он постоянно должен сохранять отношение к своей рабочей силе как к своей собственности, как к своему товару[34]», обозначение этого отношения через термин «собственность» является глубокой теоретической ошибкой. Она тем более удивительна, что Маркс сам отмечает неотчуждаемость рабочей силы от человека: «Рабочая сила существует только как способность живого индивидуума[35]». Это отношение – ПРИРОДНОЕ, тогда как отношение собственности – социальное. Индивид конституируется в качестве социального субъекта через систему социальных отношений, в рассматриваемую историческую эпоху – прежде всего, через отношение собственности. Поэтому, как верно заметил Г. Спенсер, «…хотя рабочий и может по своему усмотрению заключать договор с кем угодно, но это, в сущности, сводится к его праву менять одно рабство на другое. Давление обстоятельств суровее давления, которое хозяин мог производить на своих крепостных» [60, с. 498].

    В юриспруденции есть понятие кабальной сделки (кабального договора). Это «сделка, совершенная под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, а также сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась[36]». Такая сделка «может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего[37]». Это не правовые, а квазиправовые отношения, что и лежит в основе возможности признания такой сделки недействительной. Понятие кабального договора вполне адекватно выражает характер отношений буржуа и пролетария в рассматриваемую эпоху. Тот, кто не являляется собственником, не признается, а значит и не является, полноценным социальным субъектом. Ему только предстоит стать таковым в результате последующей борьбы.

    Хотя Гоббс и формулирует идею новой легитмации власти как общественного договора, но поскольку действительного – общесоциального, подлинно общественного – договора нет, эта идея фактически не может стать легитимизирующей власть. Реально вместо религиозной теперь легитимизирующей власть идеей становится национальная. Именно в Новое время Европа окончательно оформляется как система политий, получивших обозначение национальных государств, в основе каждой из которых лежит своя националистическая идеология, в той или иной мере конфронтирующая – что немаловажно – с аналогичными идеологиями соседей. Население идентифицируется по национальному основанию, а институциональным выражением национального интереса оказывается центральная силовая власть. Самосакрализация нации образует некую квазирелигиозную идеологию, отчасти обеспечивающую некоторую легитимность. В то же время вопрос того, почему именно эти люди и силы осуществляют власть внутри той или иной страны, остается открытым и становится полем идеологической борьбы. Легитимность власти не может быть адекватно выражена в бинарной логике «да-нет». Она характеризуется различными уровнями. Уровень легитимности государственной власти периода классического капитализма весьма невысокий, ибо она не базируется на каком-либо стройном концептуальном основании.

    Немаловажным обстоятельством, оказавшим серьезное воздействие на складывавшийся социально-политический облик Европы, стало радикальное снижение гуманизирующего влияния христианства на отношения между «верхами» и «низами». Не только церковь как институт отделяется от государства. Поскольку государственная власть более не «от Бога», то христианские ценности и нормы оказываются внешними по отношению к системе политического управления. Что касается отношений между буржуа и пролетариями, то здесь влияние христианства также стремится к нулю не только в силу общего ослабления на фоне иных форм общественного сознания, но и по причине того, что объективная логика капиталистического хозяйства детерминирует, в отличие от феодальной эпохи, жесткую минимизацию расходов, в т.ч. на заработную плату. Игнорирование этой логики угрожает разорением самому капиталисту. Следует отметить также, что капитализм полностью разрушает патриархальную психологию моральной ответственности феодала за своих крестьян. Наемные рабочие для капиталиста в качестве личностей, о которых следует хоть как-то заботиться, вообще не существуют. Государство же – еще раз здесь возвращаясь к нему – фактически целиком выражает волю буржуазии. Поэтому реальное положение пролетариев, как верно отметил Спенсер, порою хуже крепостного, сродни рабскому. Отношения двух системообразующих классов рассматриваемой эпохи оказываются жестко конфронтационными, враждебными, как и отношения между пролетариатом и буржуазным государством.

    6. Логика перехода от буржуазного государства к правовому

    Вполне очевидно, что понимание правового государства обусловлено тем или иным типом правопонимания.

    Из логики юридического позитивизма в его наиболее распространенной легистской версии, трактующей право как систему создаваемых и принудительно обеспечиваемых государством норм, вытекает определение правового государства как государства, соблюдающего собственные законы.  Однако такую позицию

    56

    сегодня озвучивают только чиновники разного ранга. В современных сколь-нибудь заметных учебных и научных легистских текстах ее уже не найти, поскольку их авторы все же имеют некоторые представление о Нюрнберге. Поэтому в рамках научного дискурса полемизировать с данной трактовкой правового государства теперь нет необходимости.

    Достаточно часто в описании правового государства в качестве основного момента отмечается его нацеленность на соблюдение базовых прав и свобод человека, на их защиту от кого бы то ни было, включая саму государственную власть. Эта позиция соответствует классическому юснатурализму, логическая несостоятельность которого давно осознана в социальной мысли.

    С точки зрения представленного выше процессуалистского юснатурализма, аргументы против которого мне неизвестны, правовое государство следует определить как государство, реализующее законодательство, построенное на основе общественного договора, и именно такая его трактовка принята в этой статье. Отсюда вопрос о переходе от буржуазного полуправового-полусилового государства к правовому предстает как вопрос о переходе от договора буржуазии, являющегося одновременно сговором против пролетариата, к подлинному общественному договору, то есть договору общесоциальному.

    Поскольку задача данной статьи состоит в том, чтобы представить общую логику эволюции отношения права и государства, здесь нет возможности рассматривать переход к общественному договору в его конкретике, на которую в значительной мере наложила печать первая, а отчасти и вторая мировые войны. Тем не менее, сквозь влияние этих факторов, которые, в свою очередь, были отнюдь не случайными, можно увидеть реализацию «работы» исторической тенденции движения к подлинному общественному договору.

    Право, как мы видели выше, есть договор равных. Буржуа и пролетарии не равны. Квазиправовой договор трудового найма и чисто силовым образом навязываемое буржуазией законодательство определяют характер социальных и социально-политических отношений. Действуя в рамках законодательного пространства, пролетариат не имеет возможности отстаивать свои интересы. Поэтому ситуация, закономерно усугубляемая безудержной, ничем не ограниченной, эксплуатацией, «беспределом», со стороны буржуазии, совершенно необходимым образом побуждает пролетариат на борьбу, выходящую за пределы законодательства. «Борьба за право» — если воспользоваться названием знаменитой книги Р. Иеринга – и составляет содержание этой эпохи. «Всякое право в мире – пишет этот выдающийся мыслитель – должно быть добыто борьбой[38]». Всякий опыт изменения законодательства вызывает «…основанное на стремлении к самосохранению сильное сопротивление со стороны угрожаемых интересов, а следовательно и борьбу, в которой, как и во всякой борьбе, берет перевес не убеждение, но отношение сил взаимно борющихся сторон[39]»; «Новое право устанавливается только путем борьбы, которая часто продолжается целые столетия[40]».

    Борьба против буржуазного государства, авангардом которой оказывается пролетариат, проходит длительную эволюцию, начинаясь со стихийных бунтов и трансформируясь в идеологически оформленные течения, наиболее мощным из которых становится марксистский пролетарский социализм (коммунизм), идеология которого включает учение о пролетарской революции, диктатуре пролетариата, преодолении частной собственности и снятии ее в собственности общественной и многое другое, в том числе интернационализм: «Рабочие не имеют отечества[41]».

    В ходе этой борьбы пролетариат постепенно «конституируется как класс для себя[42]», организуясь в силу, способную противостоять буржуазии. «Коммунизм признается уже силой всеми европейскими силами[43]», — пишут Маркс и Энгельс уже в 1848 году. Демонстрация им своей силы идет по нарастающей, все более заставляя буржуа считаться с ней, особенно в свете угрозы «бродящего по Европе» призрака коммунизма. Октябрьская революция 1917 года в России, несомненно, лежала в этом же русле противостояния пролетариата буржуазии[44]. И хотя массовое стачечное движение и  революционный подъем в Европе не привели к установлению пролетарских диктатур в других странах, силовое господство буржуазного государства в наиболее развитых странах пришло к концу. Завершился – в дополнение к давно достигнутой  легализации забастовок, мощному легальному профсоюзному движению и т.п. – процесс  отмены имущественных и иных цензов, начавшийся еще в XIX веке (а кое-где и раньше), блокировавший или ограничивавший  доступ пролетариата к участию в общественном договоре. Исчезли также – обычно несколько позже – гендерные ограничения. В западном мире установилось реальное всеобщее равное избирательное право в качестве важнейший системы нормативных предпосылок формирования общесоциального общественного договора и, соответственно, правового государства.

    Равенство перед законом – необходимое, но недостаточное условие правового государства. Как было сказано выше, богатство одних и нищета других дают первым власть над вторыми. Поэтому важнейшим фактором формирования правового государства на протяжении XX века, особенно во второй его половине, стал рост материального благосостояния широких масс населения, в том числе наемных работников. Немалое значение здесь имели и законодательные возможности представления и отстаивания своих интересов, но к этому дело не сводится. Огромную роль сыграл научно-технический прогресс.

    Разумеется, поскольку и распределение благосостояния в обществе, и его нарастание с течением времени континуальны, здесь трудно провести некие границы в силу их определенной условности. И тем не менее, на принципиальном уровне это представляется возможным. Если достаточно широкий слой наемных работников, во-первых, по качеству  жизни не отличается принципиально от значительной части тех, кто имеет свое «дело», во-вторых, за счет заработной платы может в разумные сроки (полагаю, этот принятый в юриспруденции термин здесь уместен) сформировать первоначальный капитал (в том числе с использованием разумного кредита), то это значит, что принципиальные социальные различия между собственниками и не собственниками средств производства исчезают, а вмести с ними и возможность первых тем или иным принудительным образом навязывать при помощи государственных механизмов свою волю вторым.

    57

    Сегодня правовое государство существует во многих странах. Размеется, это не рай на земле. Более того, это совсем не конец истории. Выход на новый уровень развития означает возникновение новых проблем, описание которых не входит в задачу данной статьи.

    7. Правовое государство и гражданское общество.

    На мой взгляд, актуализация тематики гражданского общества связана с пониманием в свете многих, в том числе трагических, событий истории XX века того, что номинальное, фиксируемое в законодательстве разделение властей вовсе не решает задачи недопущения превращения государства в супербандита, монопольного в пределах собственного общества[45]. Логически это вполне объяснимо[46]: ветви государственной власти не могут ограничивать государство, ибо находятся внутри него. Кроме того, если нет внешних по отношению к государству ограничителей, то исполнительная власть легко и сравнительно быстро подчиняет себе законодательную и судебную. Возможностей для этого достаточно, и полагаю, что они известны каждому сколь-нибудь социально-политически грамотному человеку.

    Внешним по отношению к государственной машине может выступать общество, поскольку оно живет независимой от государства жизнью. Только оно и может быть внешним ограничителем государства. Однако не всякое. Именно в этом контексте и актуализируется концепт гражданского общества. Исходя из этого оно может быть определено следующим образом: гражданское общество это общество а) где базовым социальным субъектом выступает индивид; б) институциональная организация которого позволяет ему контролировать государственную власть и при необходимости в известной мере противостоять ей.

    Первое условие отграничивает от обществ, имеющих в качестве доминирующей клановую, племенную и т.п. структуру. Они просто находятся вне контекста рассматриваемой проблемы, находясь в рамках иного типа социальности, где данная проблема не актуальна. Второе условие связано с тем, что лишь институты, а не отдельные индивиды, способны контролировать государство, которое само является мощнейшим институтом, опирающимся, в отличие от других институтов, еще и на вооруженную силу.

    Институты представляют собой устойчивые, воспроизводящие себя относительно автономные и обладающие внутренней логикой системы взаимодействия социальных субъектов. Устойчивость их непосредственно обеспечивается системой норм, которые сохраняются в потоке сменяющих друг друга во времени субъектов. При этом нормы, представляют собой систему стандартов поведения в относительно устойчивой социальной среде, ориентирующегося на те или иные ценности. Таким образом, институты – это, прежде всего, в своем системообразующем ядре, ценности. Для науки – истина, для искусства – красота, для многих других институтов – некие сложные интегрированные ценностные комплексы.

    Ценности играют системообразующую роль в формировании человеческого поведения. Это означает, что всякое посягательство на них с чьей бы то ни было стороны вызывает отпор, а если это институциональные ценности – отпор институционально организованный, сила которого, пожалуй, и является наиболее наглядным выражением степени сформированности соответствующего института.

    Институциональная организация гражданского общества – сложная, вариативная, меняющаяся система. Однако в ее основании в любом случае лежат некие фундаментальные ценности. Это, прежде всего, уважение, достоинство личности как свободного субъекта, как цели, а не как средства, то есть как того субъекта, который не может принимать извне навязываемые ему силовым образом правила поведения. Поэтому если эти ценности действительно укоренены в обществе, оно всегда находит оптимальные и эффективные формы противостояния тем силам, которые готовы нарушить лежащий в основе правового государства общественный договор, сконцентрировать неограниченную социальную власть в своих руках и в своих интересах.

    Правовое государство, таким образом, фактически невозможно без гражданского общества, то есть без укоренения в обществе соответствующих ценностных начал. Поэтому правовое государство не может быть выстроено «сверху», даже при самой правильной политике. Ценности формируются, а не вводятся, не конструируются не даруются, и укореняются только тогда, когда выстраданы в ходе борьбы. Лишь то, что выстрадано в ходе борьбы, и может мобилизовать людей на свою защиту.


    [1] Подробно см. Шалютин Б.С. Правогенез как фактор становления общества и человека // Вопросы философии. 2011. № 11. С. 14-26; Он же. Становление права // Государство и право – 2011. — № 5. С. 5-16.

    [2] Хотя, на мой взгляд, в свете последующих антропологических исследований и теоретической рефлексии идея Леви-Строса требует некоторой корректировки, она не существенна в свете обсуждаемой здесь проблемы.

    [3] Леви-Строс К. Структурная антропология. М.: ЭКСМО-Пресс, 2001. С. 63.

    [4] Показателен в этом отношении вывод антрополога Ф. Маерса: «Кон­цеп­ция эмо­ций у пин­ту­пи (представители одной из культур австралийских аборигенов) представляет самосознание отдельного человека как признающее сущностную идентичность с дру­ги­ми в та­кой сте­пе­ни, как буд­то дру­гие со­став­ля­ют часть его са­мо­го». Myers F.R. Emotions and the Self: A Theory of Personhood and Political Order among the Pintupi Aborigines// Ethos. 1979. v. 7, p. 365.

    [5] Подробно см. Шалютин Б.С. Тезисы о происхождении, сущности и усмирении Левиафана // Вестник Курганского университета. – Серия «Гуманитарные науки». – Вып. 8. – Курган: Изд-во Курганского гос. ун-та, 2012.

    [6] Центральная идея этого определения – замена веберовской монополии легитимного насилия на силовое превосходство – заимствована у Ч. Тилли. См. Тилли Ч. Принуждение, капитал и европейские государства. 990– 1992 гг. / Пер. с англ. Менской Т. Б. М.: Издательский дом «Территория будущего», 2009. С. 21-22.

    [7] Часто говорят «надлокальное», однако вряд ли это слово применимо к кочевым вождествам.

    [8] Кревельд Мартин ван. Расцвет и упадок государства. М., 2006. С. 19.

    [9] Карнейро Р. Было ли вождество сгустком идей? // Раннее государство, его альтернативы и аналоги. Волгоград, 2006. С. 224.

    [10] Гринин Л.Е. Раннее государство и его аналоги. // Раннее государство, его альтернативы и аналоги. Волгоград, 2006.

    [11] Grinin  L. , Korotayev  A.  Chiefdoms and their Analogues: Alternatives of Social Evolution at the Societal Level of Medium Cultural Complexity // Social Evolution & History, Vol. 10, No. 1, pp. 276-335, 2011 

    [12] Sahlins M. Tribal Culture and Its Transformations // Shared diversity: peoples and cultures in the global village. Texas A & M University. Dept. of Anthropology. 2002. P.56.

    [13] Цит. По А.В. Коротаев, Н.Н. Крадин, В.А. Лынша. Альтернативы социальной эволюции (вводные замечания) // Альтернативные пути к цивилизации.М., 2000. С. 53.

    [14] Там же.

    [15] Кревельд Мартин ван. Расцвет и упадок государства. М., 2006. С. 19.

    [16] Lewis Herbert S Warfare and the origin of the state // Claessen, Henri J. M. And Peterr Skalnik, The Study of the State, The Hague, Mouton publishers, 1981, P. 214.

    [17] Не имеющих институциональной централизованной власти.

    [18] Салинз М. Экономика каменного века. М., 1999. С. 130.

    [19] Салинз М. Экономика каменного века. М., 1999. С. 131.

    [20] Цит. по Крадин Н.Н. Политическая антропология. М., 2004. С. 119.

    [21] Цит. по Салинз М. Экономика каменного века. С. 134.

    [22] Салинз М. Экономика каменного века. С. 134.

    [23] Там же.

    [24] Крадин Н.Н. Политическая антропология. М., 2004. С. 120.

    [25] Здесь, особенно для отечественного читателя, вскормленного и в значительной мере продолжающего вскармливаться марксизмом, стоит обратить внимание, что власть не производна, а первична по отношению к имущественному расслоению. Только при капитализме обогащение посредством использования властного статуса перестает быть нормой.

    [26] Акефальное общество вообще не может быть подчинено. Внешняя власть может войти только в то общество, которому в принципе уже известны властные отношения. Нельзя водить комариную стаю, привязав за ниточку одного комара.

    [27] Обеспечение покорности присоединенных территорий остается типичным и для развитых государственных империй вплоть до новейшией истории. Например, Российская империя широко практиковала его в XIX веке на Аляске.

    [28] Старшему поколению россиян то и другое памятно по СССР и его распаду.

    [29] Маркс К. К критике политической экономии // К. Маркс, и Ф. Энгельс. Соч.. Изд. 2-е. Т. 13. С. 5.

    [30] Салинз М. Экономика каменного века. М., 1999.С. 157.

    [31] Тилли Ч. . Принуждение, капитал и европейские государства. 990– 1992 гг. / Пер. с англ. Менской Т. Б. М.: Издательский дом «Территория будущего», 2009. С. 60.

    [32] Маркс К., Энгельс Ф. Манифест коммунистической партии Маркс К., Энгельс Ф. Соч. – 2-е изд. — Т. 4. С. 426.

    [33] Там же, с. 443.

    [34] Маркс, К. Капитал / К.Маркс. — Том 1. Книга 1. — М.: Партиздат, 1932. С. 110.

    [35] Там же, 113.

    [36] Гражданский кодекс РФ, ч. 1, ст. 179.

    [37] Там же.

    [38] Иеринг Р. Борьба за право. М., 1874, с. 12.

    [39] Там же, с. 16.

    [40] Там же.

    [41] Маркс К., Энгельс Ф. Манифест Коммунистической партии // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. – 2-е изд. — Т. 4. С. 444.

    [42]  Маркс К., Энгельс Ф. Нищета философии  // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. – 2-е изд. — Т. 4. С. 183.

    [43] Маркс К., Энгельс Ф. Манифест Коммунистической партии // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. – 2-е изд. — Т. 4. С. 423.

    [44] Вопрос о том, была ли она неизбежной, здесь не рассматривается. В любом случае, она была НЕ СЛУЧАЙНОЙ в свете логики общеевропейского процесса. Ленинская трактовка России как «слабого звена» в цепи капиталистических государств, несомненно, не лишена оснований. Что касается ее трагических последствий для российской истории, это также совсем другая тема.

    [45] Особенно это касается разделения именно и несомненно ГОСУДАРСТВЕННОЙ власти. В странах так называемого общего права или права судей есть определенная специфика, не случайно ни в одной из них не сформировался тоталитаризм. Однако здесь нет возможности  углубляться в этот сюжет.

    [46] Правда, как это часто бывает, логическая некорректность обнаруживается под напором новой эмпирической реальности.

  • Собственность — власть – накопление — личность. Штрихи аксиологической эволюции. (От охотников-собирателей до обществ Нового времени)

    // Цености и нормы в потоке времени. Материалы VI Международной научной конференции. Курган. 9-10 апреля 2015 года. С. 145-147.  Б.С. Шалютин (отв.редактор). Курган, 2015.

    Да, вы правы. В тексте тезисов логика обратная: сначала возникает власть, и именно она создаёт возможность имущественного расслоения и накопления; затем богатство становится символом власти, а позднее — дополнительным механизмом управления. Я неточно передал эту последовательность.

    Вот полный исправленный вариант.

    Название статьи

    СОБСТВЕННОСТЬ – ВЛАСТЬ – НАКОПЛЕНИЕ – ЛИЧНОСТЬ. ШТРИХИ АКСИОЛОГИЧЕСКОЙ ЭВОЛЮЦИИ (ОТ ОХОТНИКОВ-СОБИРАТЕЛЕЙ ДО ОБЩЕСТВ НОВОГО ВРЕМЕНИ)

    Аннотация

    В статье рассматривается взаимосвязь собственности, власти, накопления и признания личности в процессе исторической и аксиологической эволюции человеческих обществ — от охотников-собирателей до обществ Нового времени. Автор предлагает рассматривать межгрупповой дарообмен как исходную форму отношений, в которой отказ от притязания на вещь и признание другого правообладателем выражают взаимное признание субъектности, жизни, свободы и собственности. Обосновывается тезис о том, что институт собственности первоначально возникает в пространстве межсоциальных отношений и не связан непосредственно с производством и экономикой. Анализируются различия между внутригрупповым распределением благ и межсоциальным обменом, роль щедрости в поддержании социального статуса, а также условия возникновения накопления в вождестве. Показывается, что возникновение власти создает возможность имущественного расслоения и накопления, после чего богатство становится символом власти и дополнительным механизмом управления волей других субъектов. Развитие торговли и договорных отношений между властью и частными лицами приводит к формированию частной собственности, частного права и частного индивида как самостоятельного субъекта правоотношений. Рассматривается последующая трансформация соотношения силовой, идеологической и экономической власти, приведшая в обществах Нового времени к усилению власти капитала и к исторической проблеме преодоления связи между признанием личности полноценным социальным субъектом и обладанием значительной собственностью.

    Ключевые слова

    собственность, власть, накопление, личность, аксиологическая эволюция, дарообмен, право, правовые отношения, социальная субъектность, частная собственность, частное право, торговля, экономика, богатство, социальный статус, государство, экономическая власть, капитал.

    PROPERTY – POWER – ACCUMULATION – PERSONALITY: SKETCHES OF AXIOLOGICAL EVOLUTION (FROM HUNTER-GATHERERS TO EARLY MODERN SOCIETIES)

    Abstract

    The article examines the relationship between property, power, accumulation, and the recognition of personality in the historical and axiological evolution of human societies, from hunter-gatherers to early modern societies. The author proposes viewing intergroup gift exchange as an initial form of relations in which relinquishing a claim to an object and recognizing another as its rightful holder express mutual recognition of subjecthood, life, freedom, and property. The article argues that the institution of property initially emerges within the sphere of intersocial relations and is not directly connected with production or the economy. It analyzes the differences between the intra-group distribution of goods and intersocial exchange, the role of generosity in maintaining social status, and the conditions that made accumulation possible in chiefdoms. The author demonstrates that the emergence of power creates the possibility of property stratification and accumulation, after which wealth comes to function as a symbol of power and as an additional mechanism for controlling the will of other subjects. The development of trade and contractual relations between rulers and private individuals leads to the formation of private property, private law, and the private individual as an independent subject of legal relations. The subsequent transformation of the relationship between coercive, ideological, and economic power is examined, showing how, in early modern societies, economic power and capital came to prevail over the former power hierarchy and generated the historical problem of overcoming the connection between recognition of the individual as a full social subject and the possession of substantial property.

    Keywords

    property, power, accumulation, personality, axiological evolution, gift exchange, law, legal relations, social subjecthood, private property, private law, trade, economy, wealth, social status, state, economic power, capital.

    Текст:

    1. Антропологами описан межгрупповой дарообмен в архаических обществах, в том числе у охотников-собирателей, общепринято трактуемый как система поддержания мира. Однако, насколько я знаю, в литературе нет специального анализа природы связи между дарообменом и миром.
    2. Описанная Гоббсом картина естественного состояния как войны всех против всех, обусловленной столкновением бесконечности притязаний субъектов (права на все), не только логична, но и согласуется с эмпирическими данными социальной антропологии. Выход из этого состояния предполагает, по Гоббсу, отказ субъектов от бесконечности собственных притязаний и взаимное признание каждым притязаний других в качестве базы общественного договора как альтернативы войне.
    3. Думаю, конструкция Гоббса – ключ к пониманию сущности дарообмена. Дар и есть не что иное, как выражение отказа от притязания на преподносимую вещь, признание другого правообладателем и, таким образом, субъектом правоотношений и субъектом вообще, то есть не вещью, а тем, за кем признаются его жизнь как право и имманентная свобода. Это признание объективируется в вещи как собственности. Возникающая в результате принятия дара обязанность эквивалентного отдарка выражает равенство контрагентов. Дарообмен, таким образом, представляет собой систему правоотношений как договоров равных субъектов, признающих друг за другом классическую триаду жизнь – свобода – собственность, и выражает альтернативность права силе, войне. Институт собственности, как и право в целом, возникает в пространстве МЕЖсоциальных отношений.
    4. В Российском и в целом постсоветском пространстве, где продолжают осознанно или, большей частью, неосознанно воспроизводиться марксистские взгляды, следует особо подчеркнуть, что ИЗНАЧАЛЬНО институт собственности не имеет никакого отношения к производству, не является «производственным отношением», ибо возникает задолго до всякого производства, и никак не связан с ЭКОНОМИКОЙ.
    5. У охотников-собирателей отсутствует феномен накопления (8), развивающийся только в про-

    8 За исключением так называемых специализированных охотниковсобирателей, обитающих в сверхблагоприятных природных условиях.

    146

    изводящих обществах. При этом и у охотников-собирателей, и на заре производящего хозяйства отношения по поводу вещей (исходно, прежде всего, пищи) ВНУТРИ неделимого на политические сегменты общества или в первичных (простейших) политических сегментах кардинально отличаются от межсоциальных. Здесь никто ни у кого ничего не отнимает, правило состоит в том, что люди ДЕЛЯТСЯ друг с другом.

    6. Едва ли есть основания сомневаться, что это правило унаследовано от животных предков. Как показано приматологами, оно характерно для шимпанзе и бонобо, причем чаще делятся доминирующие особи. Название лидера группы в архаических языках нередко означает «раздающий». Щедрость, прямо противоположная концентрации имущества, – качество, имеющее очень высокую ценностную маркировку и тесно связанное с высоким статусом в группе.

    7. Бигмен в ранних производящих обществах, работая больше и лучше всех и получая максимальный продукт, по уровню потребления не отличается от остальных. Повидимому, атрибутивное человеческой природе (именно природе!), хотя и выраженное у разных индивидов в разной степени, стремление к повышению своего статуса в группе реализуется у него через демонстрацию щедрости и возникновение благодарности, а отчасти и обязанности, у тех, кто от него нечто получает. То есть ценность имущества состоит в том, что его можно конвертировать в обретение и повышение социального (в известной мере, протовластного) статуса. Само по себе обладание имуществом не имеет позитивной социальной маркировки, а его накопление даже противоречит ей, почему и оказывается невозможным.

    8. Накопление становится возможным – причем вследствие соединения целого ряда обстоятельств – только в вождестве. Уже простое вождество – это не facetoface society. Оно состоит из ряда относительно автономных сегментов (часто для их обозначения антропологи используют термин община), один из которых возвышается над другими; лидер его и есть общий вождь. Превосходство этого сегмента (9) закрепляется посредством религиозно-мифологической идеологии, утверждающей его наиболее близкую родственную связь со сверхъестественными существами (10). Сегмент вождя начинает получать больше всех подарков. И хотя исходно, как и у бигмена, они обмениваются на своего рода социальный капитал в виде дополнительного закрепления и дальнейше-

    9 Генезис этого превосходства здесь нет возможности рассматривать, но оно не является следствием военносилового подчинения (вопреки концепции Карнейро, широко известной, но разделяемой, кажется, только ее автором).

    10 В модифицированном виде представление о божественном происхождении власти сохраняется до Нового времени.

    го повышения статуса, постепенно сегмент вождя обретает имущественное превосходство в сравнении с другими. Условиями этого оказываются, во-первых, то, что имущественное расслоение возникает хотя и в одном обществе, но между разными политическими сегментами, некогда самостоятельными (то есть между хотя и своими, в отличие от принадлежащих другим вождествам и иным обществам чужих, но, так сказать, не совсем наполовину своими); во-вторых, что властный статус правящего сегмента прочно закреплен идеологически и уже не может быть поколеблен поведением, противоречащим (хотя бы отчасти) традиционному достоинству щедрости.

    9. Вопреки марксизму, система власти не создается для защиты имущества богатых. Зависимость обратная. Именно власть, во-первых, создает возможность имущественного расслоения; во-вторых, становится механизмом его возникновения.

    10. Аксиологическая метаморфоза, которая ВЛАСТИ позволила ПРИВИЛЕГИЮ имущественного накопления, привела к тому, что богатство стало символизировать власть11.

    11. Одаривание со стороны обладателей власти и богатства, создававшее обязательства у тех, кто не мог сделать эквивалентного имущественного отдарка, привело к возникновению квазиотдарков в виде услуг, откуда, видимо, вырос феномен ОПЛАТЫ ТРУДА. Таким образом, богатство стало не только символом власти, но и дополнительным к идеологии ее источником, механизмом управления волей других субъектов. С появлением государства к этим двум добавилось еще и внутрисоциальное силовое принуждение.

    12. Развитие силовой и идеологической власти приводит каждую к иерархической институционализации, при этом отношения между ними варьируют от неразрывного единства до довольно высокой автономии и конкуренции, однако при несомненной взаимной опоре. Богатство же, сосредоточенное непосредственно у властвующих субъектов или находящееся в распоряжении вполне контролируемых ими лиц, долго остается вспомогательным механизмом управления подданными.

    13. По мере накопления у властвующих субъектов значительного имущества межсоциальный обмен обретает характер ТОРГОВЛИ. Формируется особая категория людей, которые ею занимаются, – купцы. Утверждение и развитие феномена торговли требуют закрепления за купцом возможности по полной собственной воле распоряжаться значительными накапливаемыми материальными ценностями, за купцом КАК ЧАСТНЫМ ЛИЦОМ,

    11 Возникнув в вождестве, этот феномен надолго сохранился и в государственных обществах. Такова природа, например, царских сокровищниц, обычно не имевших (или имевших незначительное) прагматического применения.

    147

    не входящим во властноидеологическую вертикаль. Это закрепление происходит НЕВЕРТИКАЛЬНЫМ образом. Торговая сделка между властвующим субъектом и купцом происходит не с позиции силы, а как акт взаимного добровольного признания, то есть ГОРИЗОНТАЛЬНО, как договор. Институт собственности, ранее действовавший только в отношениях между обществами, инкорпорирует в себя частных лиц. Возникает феномен ЧАСТНОЙ собственности, не предполагающей той «дележки», которая характерна для шимпанзе и бонобо, охотниковсобирателей или бигменов (12). Возникает ЧАСТНОЕ ПРАВО. Возникает ЧАСТНЫЙ ИНДИВИД КАК СУБЪЕКТ ПРАВООТНОШЕНИЙ. Отношение между властью, с одной стороны, и частным лицом, собственником имущества, – с другой, оказывается правоотношением, последний признается в качестве свободного самостоятельного субъекта.

    14. Контрагентами в системе отношений собственности становятся НЕ ТОЛЬКО приблизительно равные силовые субъекты. Властвующий субъект, конечно, может в любой момент отнять любое имущество у частного лица, с которым совершена сделка, но это несовместимо с участием в системе торговых отношений. Частный собственник не только признается властью, заинтересованной в нем, но и в силу этой заинтересованности оказывается под ее защитой. Отнятие кемлибо имущества у частного лица оказывается, таким образом, не частным делом только того, у кого его отняли, но и нарушением поддерживаемого властью ПРАВОпорядка.

    15. Развитие института частной собственности приводит к тому, что развивается автономное от власти СОЦИАЛЬНОЕ ДВИЖЕНИЕ МАТЕРИАЛЬНЫХ БЛАГ НА ОСНОВЕ ДОГОВОРОВ СВОБОДНЫХ СУБЪЕКТОВ – ЭКОНОМИКА. Однако экономикоправовые механизмы остаются до поры в подчиненном положении, подавляясь силовой властью в случае противоречия ее интересам.

    16. Развитие экономики влечет концентрацию значительных богатств у частных лиц. Само богатство создает возможность властвования, то есть подчинения воли одних лиц другими. Централизованная идеологосиловая государственная власть получает все усиливающегося конкурента в лице свободных собственников значительных материальных средств – субъектов экономических отношений, консолидация которых приводит через революции к победе экономической власти над прежней властной вертикалью.

    17. Религия перемещается в приватную сфе-

        12 Как «отпочковавшийся» остаток этой «дележки» возникает феномен дарения в современном, вполне добровольном, личностном смысле, выделяясь из прежней неразделенности с формальносоциальным, по сути предписанным, обязательным паттерном поведения.

        ру. Силовая государственная власть остается и даже усиливается как системообразующая в обществе. Ее частичная легитимация опирается на публично провозглашаемую идеологическую конструкцию общественного договора, позже «склеенную» с новым квазирелигиозным националистическим сознанием, которое, в частности, воспринимает государственную власть центром организации национальной жизни13. Однако эта государственная сила теперь выполняет волю класса буржуазии – собственников значительного имущества. Если некогда богатство было вспомогательным механизмом у силовой власти, то теперь силовая власть становится инструментом укрепления власти капитала. Государства Нового времени действительно выражают волю экономически господствующего класса – буржуазии (здесь Марксов анализ современного ему общества в основном сохраняет свою силу), способствуя превращению пролетариев в рабов капитала. Полноценным социальным субъектом, личностью, участником общественного договора выступает только тот, кто обладает скольнибудь значительной собственностью14, через признание которой в качестве собственности он и признается субъектом, аналогично тому, как это имело место у охотниковсобирателей.

        18. Дальнейшая история европейского мира (в социокультурном, а не географическом смысле) в большой мере развертывается вокруг преодоления жесткой связи признания индивида полноценным социальным субъектом и самоценной личностью с наличием у него значительных отчуждаемых ценностей, признания и со стороны государства, и со стороны других субъектов. Однако этот сюжет выходит за пределы тематики данных тезисов.

          13 Следует отметить, что эта легитимация так и остается частичной, что выражается в изобилии революций в период от начала Нового времени и по первую четверть XX века включительно.

          14 Мысль Маркса о том, что пролетарий есть собственник своей рабочей силы, глубоко ошибочна, ибо понятие собственности имеет смысл по отношению к чемулибо ОТЧУЖДАЕМОМУ. Это отношение признания другими субъектами права данного субъекта на нечто отчуждаемое. Рабочая сила человека неотчуждаема от него.

        1. О характере связи правового государства с гражданским обществом

          // Вестник Курганского государственного университета. Серия гуманитарные науки. 2015 г. № 5. Б.С. Шалютин (отв.редактор). С. 100-105.

          Аннотация: В статье рассматриваются институциональные характеристики, позволяющие квалифицировать общество как гражданское, создающее возможность правового характера государства.

          Ключевые слова: право, правовое государство, гражданское общество, социальный институт, социальная власть, идеология.

          On the Nature of the Relationship between the Rule-of-Law State and Civil Society

          Abstract: The article examines the institutional features characterizing the civil society that make possible the jural state.

          Keywords: law, jural state, civil society, social institution, social power, ideology.

          Текст:

          О понятиях правового государства и гражданского общества

           Вполне очевидно, что понимание правового государства производно по отношению к пониманию права. Соответственно, господствующий в России легизм, отождествляющий право и закон, должен бы определять правовое государство как соблюдающее собственное законодательство. Однако такого рода определения в современной теоретической литературе практически нет. Оно, правда, к сожалению, доминирует в головах малообразованного чиновничества всех уровней и воспроизводится в их многочисленных тиражируемых СМИ выступлениях, поэтому, скажем, в соответствующих учебных курсах для студентов оно должно упоминаться. Но после Нюрнбергского процесса понимание того, что само государство вместе с его законами может быть не просто антиправовым, но и преступным, стало практически всеобщим в юридически компетентном сообществе. Уместно напомнить, что даже обвинитель от СССР в Нюрнберге Р.А. Руденко вынужден был признать возможность того, что «самое государство» может оказаться «орудием…чудовищных преступлений»[1]. Разумеется, то обстоятельство, что теоретики легизма не отваживаются сформулировать единственное адекватное их правопониманию определение правового государства, дополнительно свидетельствует о слабости этого типа правопонимания, но не он здесь является основным предметом разговора.

           Чаще всего правовое государство трактуют через отсылку к его практически эффективной нацеленности на соблюдение классической триады: жизнь, свобода, собственность. Подобные определения небесполезны в некоторых, преимущественно политических, контекстах, поскольку действительно более или менее верно очерчивают круг правовых или близких к ним государств. Однако теоретическая несостоятельность естественного права Нового времени, ставшая общим местом еще в XIX веке, распространяется и на такого рода определения, производные по отношению к юснатурализму Гроция и Локка.

          Альтернативой упомянутым, еще распространенным, но уже обреченным, типам правопонимания выступает своего рода процессуально-правовой (в смысле не материально-правовой) юснатурализм, в русле которого можно предложить определение права как «системы отношений, формирующейся в результате договоров свободных и равных субъектов (в том числе и договоров «по умолчанию») и предполагающую рациональный порядок разрешения конфликтов (реальных или предполагаемых нарушений договоров), базирующийся на полной и равной возможности сторон аргументировать свою позицию[2]». С этой точки зрения правовое государство следует определить как реализующее законодательство, построенное на основе общественного договора[3].

          Понятие гражданского общества, вынесенное, на-

          101

          ряду с понятием правового государства, в заголовок этой статьи, обрело особую актуальность во второй половине 20 века. Именно здесь наметился и акцент значения этого термина, который характерен для современных теоретических текстов.

          Томас Гоббс, представивший в качестве альтернативы религиозной легитимации власти развернутую концепцию общественного договора, искал способ избавиться от войны всех против всех, когда каждый по отношению к другому выступает бандитом. В рамках его конструкции предполагалось, что индивиды передают свой силовой потенциал надындивидуальному субъекту – монополизирующему силу государству, призванному гарантировать договорные правила отношений между людьми. Гоббса еще не беспокоила осмысленная чуть позже Локком проблема того, что в этом случае само государство может стать универсальным и ничем не ограниченным бандитом. В качестве выхода Локк сформулировал принцип разделения властей, наиболее известный сегодня в предложенной Монтескье версии: законодательная, исполнительная и судебная ветви.

          В силу комплекса причин, который здесь неуместно рассматривать[4], классическое буржуазное государство отнюдь не было правовым. Становление последнего в западной цивилизации происходило постепенно, в основном, в течение XX века. Однако в том же веке, по преимуществу на обломках колониальной системы, сформировалось много обществ, подпавших под обозначение «страны», выступивших в системе международных отношений в качестве формально самостоятельных субъектов, которые использовали укоренившиеся в западной цивилизации периода Нового времени термины для обозначения своих внутренних социальных феноменов таким образом, что это напоминает ситуацию с телефоном старика Хоттабыча. Историк Дмитрий Фурман употребил для обозначения этого явления термин «имитационная демократия». «С моей точки зрения, это режимы, очень распространенные в современном мире, их просто уйма… Большая часть арабских режимов, кроме традиционалистских монархических, доживающих свой век, много африканских режимов, ряд режимов в Азии, некоторые режимы в Латинской Америке (в прошлом – очень много) принадлежат к типу имитационной демократии»[5].[6]

          Законодательное формулирование в такого рода странах принципа разделения властей очень быстро показывает свою несостоятельность. Исполнительная власть, располагающая несопоставимо бОльшим в сравнении с иными субъектами силовым, финансовым, идеологическим и информационным ресурсом, в кратчайший срок формирует законодательство под себя и подбирает обслуживающий ее судейский корпус. Законодательная и судебная власти, соответственно, оказываются фикциями, второстепенными придатками исполнительной.

          Вообще говоря, если, как это обычно делается, трактовать законодательную и судебную власти, наряду с исполнительной, как ветви государства, то даже чисто логически должно быть понятно, что они не в состоянии каким-либо образом ограничивать государство, в том числе и в его силовом компоненте. Ограничитель государства, как и любой другой системы, не может находиться внутри системы, он должен быть внешним.

          Рефлексия несостоятельности или, как минимум, недостаточности разделения государственной власти в качестве ограничителя потенциального превращения государства в универсального бандита привела к пониманию того, что  таким ограничителем может выступать только внешнее по отношению к нему общество, которые организовано определенным, причем независимым от государства образом. В этом контексте гражданское общество может быть определено как общество, а) где базовым социальным субъектом выступает гражданин, то есть индивидуальный член данного общества; б) институциональная организация которого позволяет ему контролировать государственную власть и при необходимости в известной мере противостоять ей[7].

          О некоторых акцентах в понимании социальных институтов

          Институты представляют собой устойчиво воспроизводящиеся системы взаимодействия социальных субъектов.  В основе этого воспроизводства лежат нормы, то есть обобщенные образцы поведения, которые сохраняются, хотя сами субъекты со временем меняются на других. Соответственно, более глубоким будет определение социальных институтов как некоей совокупности системно организованных норм социального поведения. Впрочем, на исторически значимых отрезках  сами нормы тоже изменяются.  За нормами стоит нечто еще более глубокое — ценности. Конечно, нормы как более непосредственные адаптации исторически первичны. Они формируются в конкретных социальных обстоятельствах. Обстоятельства и, соответственно, нормы и их комплексы эволюционируют, однако сохраняется инвариант, который в ходе культурной рефлексии постепенно эксплицируется. Такие инварианты уже не имеют нормативной формы. Это и есть ценности. И хотя мир ценностей тоже эволюционирует, и их конкретно-исторический облик может достаточно существенно меняться, наиболее глубокие ценности, поскольку они уже сформировались, становятся вечными абсолютами. Нормы оказываются системой стандартов ориентирующегося на соответствующие ценности поведения в относительно устойчивой социальной среде. Таким образом, институты – это, прежде всего, в своем системообразующем ядре, ценности. Для науки – истина, для искусства – красота, для многих других институтов – некие сложные интегрированные ценностные комплексы.

          Фундаментальные ценности — это то, ВО ИМЯ чего строится поведение людей, конструируется сама человеческая жизнь. Поэтому действительно сформировавшиеся институты являются очень сильными системами, способными не просто поддерживать себя, но и всерьез мобилизоваться в случае опасности.

           Социальные институты очень существенно отличаются друг от друга. Социальными институтами являются, например, семья, частная собственность, церковь и т.д. В известной мере, и саму личность следует трактовать как социальный институт. В силу кардинальных различий своей природы институты находятся в существенно различных отношениях с государством. Какие-то из них на определенных этапах истории очень тесно

          102

          связаны с ним, другие практически всегда автономны, если имеют место нормальные, то есть не патологические, социальные обстоятельства.

          Тема статьи ориентирует, прежде всего, на те социальные институты, которые непосредственно предполагают контроль за деятельностью государства. О них речь пойдет несколько позже. Сейчас же хочу отметить, что и другие институты  должны быть затронуты при рассмотрении темы гражданского общества.

          Само государство является социальным институтом. Государственная власть выступает в современных развитых обществах как ценность, причем довольно высокого ранга. Легитимность государства конституируется именно этим.

          Вопреки распространенному мнению, не всякое государство легитимно. Государство представляет собой подсистему общества, осуществляющую общесоциальную власть за счет силового превосходства над всеми прочими социальными субъектами[8]. Уже в XIX, а особенно в XX, веке техническая возможность концентрации силы стала такой, при которой государство в состоянии достаточно продолжительное, измеряемое десятилетиями, время властвовать без легитимности. Но поскольку «государственная машина» — всего лишь метафора, нелегитимная власть постепенно эррозирует изнутри и болезненно обрушивается, например, с уходом диктатора. Устойчивое государство легитимно.

          Государство – достаточно целостная система, в функционировании которой интегрированы как институциональная, то есть, ценностная, так и неинституциональная, то есть, собственно силовая, составляющие. Следовательно, для того, чтобы государство могло контролироваться гражданским обществом, институты последнего должны быть сопоставимы по результативности социального действия с системой государства в целом, а не только с ее институциональной компонентой. Значит, государство, будучи ценностью, никоим образом не может в гражданском обществе принадлежать к числу ценностей ВЫСШИХ. Гражданское общество предполагает не только наличие, но и ограничение ценностного статуса государства. Если государство оказывается в ранге высших ценностей, оно становится тоталитарным.

          Следует заметить здесь, что, за исключением некоторых фрагментов античности, с эпохи становления и вплоть до Нового времени легитимность государства обеспечивалась религиозной идеологией. С одной стороны, это могло придавать государству колоссальную мощь, с другой, ценность его была не первичной, а производной по отношению к Богу. И только секуляризация государственной власти сделала возможной ее самоценность, открыв, тем самым, и перспективу тоталитаризма, хотя и вряд ли неизбежную для каждого общества, но, вероятно, неминуемую в общем ходе исторического процесса.

            Дуальный, институционально-силовой, характер государства дает ему возможность атаковать другие институты. Эта возможность, как известно, отнюдь не абстрактна. В разных конкретно-исторических обстоятельствах она реализуется по-разному. Иногда государство посягает на самые глубокие социально-антропологические ценности. Один из наиболее ярких примеров – феномен Павлика Морозова (как идеологический факт, не затрагивая темы реальных событий в жизни конкретного ребенка). Если государство насаждает в качестве образца донос на отца, оно, во-первых, обречено само, однако, во-вторых, хуже то, что оно способно столь существенно повредить системообразующие основания самого общества, что для последнего возможна угроза гибели, исчезновения с исторической арены.

          Заслуживает упоминания в рассматриваемом контексте и недавнее уничтожение Российской Академии наук. При ряде существенных недостатков, эта организационная форма в целом все же работала на сохранение в стране самовоспроизводящейся и отчасти развивающейся системы научных исследований. Возникший на ее обломках формат несопоставимо хуже, что осознается абсолютным большинством академического сообщества. И нельзя сказать, что последнее, как в старом советском анекдоте, принесло веревки с собой. Но протест был недостаточно энергичным. Глубинная причина этого в том, что в силу ряда обстоятельств отечественное научное сообщество по большому счету никогда не было полноценным, и, в частности, изначально хромало на гуманитарную ногу. Начав обретать адекватную структуру к рубежу XIX-XX веков, оно получило сильнейший удар с приходом советской власти, и хотя последняя отчасти вынуждена была сдать назад, организационно-институциональные возможности развития восстановились, и даже в некоторых отношениях стали более благоприятными, только для тех наук, которые были напрямую связаны с ростом военной мощи. В отличие от породившей науку в контексте общей борьбы за свободу мысли Западной Европы, российское дореволюционное, а еще гораздо более послереволюционное, государство попыталось использовать часть этого продукта развития европейской культуры в своих целях, так и не дав ему оформиться в самодостаточную систему. Многие «протестанты» против ликвидации РАН, включая крупнейших ученых, внесших огромный вклад в обороноспособность страны, апеллировали не к ценностям науки, а к ностальгическим воспоминаниям о великой военной державе. Однако не помогло: в одну реку нельзя войти дважды. Прочная укорененность науки возможна только в гражданском обществе, а не в огороженном загоне-заповеднике свободной в пределах установленной тематики мысли. В результате в истории отношений российского государства и науки в известной мере реализовалась формула «Я тебя породил, я тебя и убью».

          Немаловажным фактором поражения науки (хочется надеяться, все же врЕменного) явилось отсутствие сколь-нибудь значимой поддержки ее со стороны других институтов. Гражданское общество предполагает не только существование отдельных сильных негосударственных институтов, но и их взаимоуважение. Вряд ли какой-либо один институт в состоянии эффективно отстаивать себя в противостоянии с государством.

          Семья, на ценность которой может, как в примере с Павликом Морозовым, посягать государство,  синтезирует в себе социальное начало с еще более глубоким антропологическим слоем, роднящим человека с миром всех существ, способных к переживанию и сопереживанию. Человек принадлежит этому миру, и эта принадлежность есть его сущностная характеристика. Атака на семью есть выражение тяжелейшей патологии государства. Семейный и государственный миры, если так можно выразиться, относительно параллельны. Что касается института науки, то с определенного периода истории связь здесь является более тесной. Так, развитое естествознание невозможно без мощного государственного финансирования, а социальная наука

          103

          обязана критически анализировать деятельность государства. Но ни семья, ни наука не относятся к числу тех институтов, которые наиболее непосредственно отвечают за обуздание возможных устремлений государства к подавлению гражданского общества.

          О государственных угрозах обществу
          и противостоянии им

          Государство – не первая форма социальной власти. Оно занимает свое определенное место в общей эволюции социально-властных отношений.

          Власть, как известно, есть подчинение воли одних субъектов воле других. Единственно допустимая сообразная природе человека форма власти – власть субъектов над собой. Под это понимание подпадает правовая власть, то есть власть, предполагающая организацию общества путем общественного договора, в рамках которого субъекты сами устанавливают для себя правила, которым обязаны подчиняться, и механизмы, гарантирующие такое подчинение.

          По-видимому, исторически первая форма неправовой социальной власти базировалась на манипулировании информацией. Во всяком случае, в существующих сегодня сложных акефальных обществах, например, у некоторых аборигенов Австралии, мы видим классовое деление, где высшие классы обладают властными привилегиями за счет монополизации социально значимой информации и дезинформирования остальных.

          Первые кефализированные, то есть имеющие институциональный центр власти, общества – вождества, где подчинение базируется на идеологии, а именно, на представлении о сверхъестественной природе вождя. Идеология – исторически второй способ социального подчинения чужой воли. Отмечу, что идеологическая власть не сводится к манипулированию информацией, поскольку включает в себя неэлиминируемую ценностно-эмоциональную составляющую. Так, религиозная идеология вовсе не сводится к когнитивному представлению о существовании, например, единого бога, но и предполагает его трактовку как аксиологического абсолюта, свет которого может падать на вождя или иного правителя.

          Возникновение централизованной власти влечет в рамках вождеств появление ряда социальных практик (прежде всего – частичная трансформация горизонтального межгруппового символического дарообмена в систему редистрибуции), результатом которых становится возникновение и значительное развитие имущественного расслоения с концентрацией материальных ценностей в руках вождя и его близких: социальная власть начинает конвертироваться в богатство. Возникает основа для трансформации символического замиряющего обмена между вождествами к обмену экономическому.    Вследствие развития последнего, отношения собственности, которые ранее носили межсоциальный характер, интериоризуются: внутри отдельных обществ появляются обособленные собственники. Эволюция отношений собственности приводит к накоплению богатства у одних субъектов – уже не обязательно публично властных – и накоплению долгов и нищеты у других. Богатство становится третьим механизмом подчинения чужой воли, ибо нищий должник может обеспечить свое выживание, лишь исполняя волю богатого контрагента.

          Эволюция межвождеских отношений порождает институт дружины как приоритетно вооруженной, свободной от забот о повседневном жизнеобеспечении, ориентированной на внешнюю войну части общества. Затем дружина обретает также внутреннюю репрессивную функцию, превращаясь таким образом в институт внутреннего силового принуждения, то есть в государство[9]. Вооруженная сила становится четвертым механизмом социального властвования.

          Более поздние системы властвования не отбрасывают прежние, а вполне по-гегелевски включают их в себя в снятом виде. Государства для подчинения людей используют и манипулирование информацией, и идеологию, и богатство, и вооруженную силу, концентрируя и интегрируя все эти механизмы в себе.

          Начиная с эпохи Нового времени на основе ранее сформировавшихся предпосылок характер государственности отчасти постепенно, отчасти скачкообразно, но очень существенно меняется. К концу XX века во все более широком числе стран формируется правовое государство, которое коррелирует с гражданским обществом. Однако государство имманентно содержит тенденцию внеправового подчинения иных субъектов. Недопущение этого предполагает наличие в структуре общества необходимых механизмов противодействия.

          Властвованию на основе манипулирования информацией противостоит развитая негосударственная информационная инфраструктура. На современном этапе это, прежде всего, значительная сеть автономных негосударственных СМИ, представляющая собой специализированный институт, и свободная среда интернет, не контролируемая государством иначе, чем посредством правовых законов. Однако к этому дело не сводится. Так, чрезвычайно важным является обеспечение достаточно высокого уровня интеллектуального развития, позволяющего адекватно анализировать имеющуюся информацию и принимать соответствующие решения. Последняя задача решается посредством высоко уровня и качества образования, особенно в социальной сфере. Общество социально малообразованных и не способных к самостоятельному мышлению людей не может стать гражданским. Снижение уровня и качества образования отдаляет от гражданского общества и, соответственно, правового государства.

          Вообще говоря, наиболее существенным здесь является ценностное отношение к информации как таковой, а также к субъектам, активно действующим в информационном пространстве, производящим и несущим различную, в том числе истинную или ложную, информацию. Здесь есть, по сути дела, всего две ключевых позиции. Во-первых, недопустимость каких-либо ограничений доступа к информации, за исключением  жестко оговоренных на законодательном уровне случаев, сопряженных с реальной угрозой общественной безопасности или тайной личной жизни. Во-вторых, неприемлемость публичной лжи[10]. Последнее выражается, например, в общем фактически сложившемся правиле ухода в отставку уличенного во лжи чиновника, чего бы эта ложь ни касалась, искажения результатов выборов или представления чужого диссертационного текста за свой.

          Идеологическому властвованию противостоит свобода социального существования всех идеологий, за исключением призывающих к насилию. Идеология представляет собой целостную ценностно-когнитивную систему детерминации социального поведения. Идеологический плюрализм не обеспечивается за счет

          104

          некоей единой специализированной институционализации. В традиционных обществах идеология функционирует по преимуществу в рамках религиозного (религиозно-мифологического) сознания. С преодолением традиционализма идеологические конструкции или их элементы вырабатываются внутри различных институтов: политических партий (реальных, то есть инициативно создаваемых гражданами, а не имитационных, организуемых самой государственной властью под тем же названием структур), социальной науки, образования, СМИ, искусства, религиозных объединений и т.д. Такого рода диверсифицированная институционализация идеологического многообразия, которая в разных обществах может иметь существенно разные формы, предполагает также вполне определенное ценностное основание, достаточно удачно выраженное в приписываемой Вольтеру формуле: “Я не одобряю того, что вы говорите, но я ценой собственной жизни буду защищать ваше право говорить это”. Смысл ее в осознании идеологического многообразия в качестве ценности.

          Следует заметить, что сказанное не означает недопустимости акцентирования, в том числе со стороны государства, некоторых идеологических моментов. Например, гуманистические ценности, в том числе в их социально-идеологической проекции, могут и должны сознательно культивироваться в системе воспитания современного нормального общества. Однако это не идеология, а нечто инвариантное многим – хотя и далеко не всем – идеологическим системам.

          То же можно сказать о патриотизме. Конечно, патриотизм – даже в самом широком смысле слова, как приверженность любого рода устойчивой надсемейной общности (то есть обществу), от племени до страны – отнюдь не является культурной универсалией. Массовое представление о социальности природы человека в смысле его обязательной в норме принадлежности некоторому обществу ошибочно. Социальная антропология показала, что в ряде современных культурных систем вообще нет обществ. Природа человека не предопределяет ни объединение людей в общества, ни иные форматы их сосуществования. Однако сегодня подавляющее большинство живущих на Земле людей организовано в общества. Объединение в общества обусловлено большей эффективностью в конкуренции за ресурсы, и именно потому, что оно природой не предопределено, обеспечивается культурными механизмами, важнейшим из которых как раз и является идеологический конструкт патриотизма. Для развитых современных культур наиболее актуален страновый тип патриотизма, формирование которого соотносится с Новым временем. Однако он сочетаем с широким спектром выделяемых по разным основаниям идеологических систем: от революционизма до консерватизма, от либерализма до этнического национализма.  Относительно «чистый» патриотизм был характерен для досоциальных человеческих общностей, выделявших себя в качестве людей, а всех прочих трактовавших как нелюдей. Здесь по отношению к выходящим за границы круга «наших» не работали ни лежащие в основе морали механизмы сопереживания, ни лежащие в основе права представления о справедливости и возможности договора, ни какие-либо иные социальные регуляторы. «Наши» всегда правы, остальные – всегда враги. Реликты такого рода архаики, ориентированные на превращение патриотизма из инварианта различных идеологий в исчерпывающую идеологическую систему, не столь уж редки, и именно к ним относятся довольно многочисленные «антипатриотические» высказывания крупных мыслителей, сходные со следующей цитатой из Льва Толстого: «Патриотизм в самом простом, ясном и несомненном значении своем есть не что иное для правителей, как орудие для достижения властолюбивых и корыстных целей, а для управляемых — отречение от человеческого достоинства, разума, совести и рабское подчинение себя тем, кто во власти. Так он и проповедуется везде, где проповедуется патриотизм»[11]. Разумеется, гражданское общество несочетаемо с патриотизмом такого рода, однако предполагаемый им идеологический плюрализм вполне допускает наличие поддерживаемых обществом и государством идеологических конструктов, способных выступать инвариантами различных идеологических систем.

          Мощным механизмом властного подчинения общества, населения государству выступает концентрация в руках последнего своего рода контрольного пакета материальных ценностей (властвование на основе богатства). Большинство из тех, чьи источники существования находятся в руках государства, будет обычно строить свое социальное поведение не по своей, а по государственной воле. Это касается как тех, кого принято называть бюджетниками, так и квазипредпринимателей, «осваивающих» бюджеты всех уровней, а также их наемных работников. Без мощного и доминирующего в системе социального жизнеобеспечения аксиологически несомненного института частной собственности, работающего на автономного от государства потребителя, о гражданском обществе речи идти не может. В то же время, этот институт является необходимым, но недостаточным для гражданского общества механизмом в системе социального движения материальных благ. Ему должны сопутствовать общий достаточно высокий уровень производства и такая система распределения, которая обеспечивает социально приемлемый уровень жизни для всех лиц, ведущих социально нормальный образ жизни. В противном случае возникает уния между частными собственниками и государством, когда последнее превращается в орудие подавления неимущих в интересах капиталистов, что и было характерно для классических и во многом адекватно описанных Марксом буржуазных обществ.

          Думается, что серьезную возможную угрозу гражданскому обществу и правовому государству представляет также обусловленный современным уровнем оружия слишком значительный силовой разрыв между государством и невооруженным населением. Именно он наиболее непосредственно делает возможной нелегитимную государственную власть, способную безнаказанно творить беспредел по отношению к населению, к людям. Здесь ценностной защитой призвано выступать, прежде всего, восприятие ЛЮБОГО насилия в качестве зла. Да, в некоторых обстоятельствах неприменение насилия рождает бОльшее зло. Именно и только это – ситуация меньшего зла – может служить основанием силового принуждения, но под строжайшим общественным контролем, ибо вынужденность зла вовсе не делает его добром. Насилие со стороны государства может применяться только там, где оно НЕСОМНЕННО НЕ МОЖЕТ НЕ ПРИМЕНЯТЬСЯ. Всякий выход за эти пределы должен означать неотвратимую юридическую и политическую ответственность. В этом контексте заслуживают также внимания и самого серьезного обсуждения дискуссии о праве ношения гражданами огнестрельного оружия.

          105

          Универсальная ценность, которая сама, как я уже отметил выше, отчасти может рассматриваться как социальный институт, вне которой никакие, в том числе названные выше, институты гражданского общества невозможны, — это сама человеческая личность. Абсолютный характер признания системообразующими социальными субъектами ее права на жизнь, свободу мысли и действия (за исключением насилия, подстрекательств к нему или подчинения воли иных субъектов) – наиболее глубокая институциональная предпосылка общества, которое может устойчиво носить гражданский характер и обеспечивать правовой характер государства.


          [1] Цит. по Звягинцев А.Г. Нюрнбергский набат. Репортаж из прошлого, обращение к будущему. М., ОЛМА Медиа Групп. 2010. С. 111.

          [2] Шалютин Б.С. К ВОПРОСУ ОБ ИСТОРИЧЕСКИХ ТИПАХ ОТНОШЕНИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА // Вестник КГУ, СЕРИЯ «ГУМАНИТАРНЫЕ НАУКИ», 2014, № 3. С. 50.

          [3] Там же, с. 56.

          [4] См., например, мою работу Шалютин Б.С. К ВОПРОСУ ОБ ИСТОРИЧЕСКИХ ТИПАХ ОТНОШЕНИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА // Вестник КГУ, СЕРИЯ «ГУМАНИТАРНЫЕ НАУКИ», 2014, № 3. С. 49-58.

          [5] Фурман Д. Проблема 2008: общее и особенное в процессах перехода постсоветских государств //

          http://www.polit.ru/article/2007/10/19/furman/

          [6] Ко второму кругу имитационных демократий Фурман относит большинство стран СНГ.

          [7] Шалютин Б.С. К ВОПРОСУ ОБ ИСТОРИЧЕСКИХ ТИПАХ ОТНОШЕНИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА // Вестник КГУ, СЕРИЯ «ГУМАНИТАРНЫЕ НАУКИ», 2014, № 3. С. 58.

          [8] Шалютин Б.С. Можно ли образумить отечественного левиафана? //«Отечественные записки» 2013, №4(55). http://www.strana-oz.ru/2013/4/mozhno-li-obrazumit-otechestvennogo-leviafana-

          [9] Шалютин Б.С. Тезисы о происхождении, сущности и усмирении Левиафана // Вестник Курганского государственного университета, СЕРИЯ «ГУМАНИТАРНЫЕ НАУКИ», 2012, № 4. С. 102.

          [10] Вопрос допустимости лжи на уровне частных отношений представляет особую тему и здесь не обсуждается.

          [11] Толстой Л. Христианство и патриотизм

          http://www.gumer.info/bibliotek_Buks/Culture/Article/Tolst_HrPatr.php

        2. Мораль, право и ложь

          // Этическая мысль. 2016. Т. 16. № 1. С. 93-111.

          Аннотация

          Автор утверждает, что право и мораль дают противоположные ответы на вопрос о допустимости лжи во благо. Это обусловлено фундаментальным различием приро-ды моральной и правовой регуляции поведения. Исследуя генезис права, автор по-казывает, что оно базируется на рациональных процедурах договора и разрешения конфликта. В силу этого внутри права ложь недопустима ни при каких обстоятель-ствах, ибо противоречит самой его природе. В понимании морали автор продолжает традицию А. Шопенгауэра, признающего в ней рациональную составляющую, од-нако обнаруживающего в качестве ее основы и сущности феномен сострадания. Из этого, в частности, следует, что моральная регуляция задается оппозицией добра и зла. При этом добро представляет собой высшую и абсолютную ценность, тогда как оппозиция истины и лжи оказывается хотя и важной, но подчиненной. Таким обра-зом, если в некоторой ситуации поведение, детерминируемое ценностью добра, про-тиворечит поведению, детерминируемому ценностью истины, моральная регуляция допускает возможность лжи. Ложь при этом остается злом, но оказывается наи-меньшим из зол. Поскольку сферы моральной и правовой регуляции пересекаются, возможны ситуации конфликта между моралью и правом. Для разрешения таких конфликтов следует понимать, что, в отличие от правовых обязательств, которые или есть, или нет, моральные обязательства градуируются по степени, в частности, в зависимости от отношения между субъектами по шкале «ближний – дальний». При этом, согласно аргументации автора, высшие моральные обязательства приори-тетны в сравнении с правовыми.

          Ключевые слова: мораль, право, ложь, сопереживание, договор

          Morality, Law and Lies

          Abstract

          The author argues that law and morality give conflicting answers to the question of the admissibility of lie from philanthropy. This is due to a fundamental difference in the nature of moral and legal regulation of behavior. Exploring the origin of law, the author shows that it is based on rational procedures, contracts and conflict resolution. So lie is unacceptable under any circumstances within the framework of the law, because it contradicts to the very nature of the law. In his understanding of morality the author follow Schopenhauer, who recognized a rational component in it, however, found that the phenomenon of compassion is its foundation and essence. This implies that the opposition between good and evil determines the character of moral regulation. The good is a highest and absolute moral value, whereas the opposition of truth and falsehood is though important but subordinate. Thus, if in a certain situations the behavior, which is determined by the value of good, is contrary to the behavior, which is determined by the value of truth, the moral regulation allows for the possibility of falsehood. Lie thus remains evil, but is the lesser of two evils. Since the spheres of the moral and the legal regulations are overlapped, there may be situations of conflict between morality and law. To resolve such conflicts it is necessary to understand the following important distinction between the legal and moral obligations. Legal obligations exist or do not exist. Moral obligations can be stronger or weaker, and it depends, inter alia, on the degree of closeness between people. The author argues the thesis that in the event of a conflict between the supreme moral duty, on the one hand, and legal, on the other hand, man should act in accordance with the first.

          Keywords: morality, law, lies, empathy, contract

          Текст:

          Постановка вопроса

          Обсуждение эссе Канта «О мнимом праве лгать из человеколюбия», инициированное Р.Г. Апресяном, вызвало такой накал страстей, который однозначно свидетельствует о чрезвычайной актуальности скрытого в нем клубка проблем.

          © Шалютин Б.С.

          94

          Ситуация, которую обсуждает Кант, состоит в следующем1: некто пре-доставляет убежище своему другу, преследуемому злоумышленником, убий-цей. Вскоре на крыльце появляется убийца и требует сообщить, не в доме ли скрылся преследуемый им человек. Кант убежден, что хозяин должен ответить правдиво. Это решение принципиально: «Правдивость в показаниях, которых никак нельзя избежать, есть формальный долг человека по отношению ко вся-кому, как бы ни был велик вред, который произойдет отсюда для него или для кого другого».

          Утверждение, что выдача друга убийце есть нравственный долг, кажется – и, на мой взгляд, является – абсурдом. Но это не просто абсурд, а антиномия, анализ природы которой выводит, прежде всего, на фундаментальный вопрос о соотношении права и морали, ошибочное понимание которого и порождает непримиримость сторон. Хотя Р.Г. Апресян пишет: «Разделение этического2 и юридического подходов не кажется мне сколь-нибудь продуктивным в анализе данной ситуации»3, немало диспутантов неслучайно акцентируют этот момент.

          «Представляется неверным рассматривать кантовское эссе “О мнимом праве лгать…” как чисто этическое произведение, игнорируя его специфически пра-вовой контекст»4.

          Ф. Гиренок, жестко противопоставляя право и мораль, заявляет: «Озабочен-ность Канта человечеством, а не человеком, правом, а не моралью, отвращает меня от Канта»5; «…если мы хотим жить в правовом обществе, то нам совесть не нужна… А если мы хотим жить в моральном обществе, то тогда Бог нам судья и право нам не нужно, нам нужны правда, ложь и совесть»6. Эта небезоснова-тельная риторическая фигура, однако, слишком проста, чтобы выражать истину. Праву – правово, морали – моралиево. Задача как раз в том и состоит, чтобы разобраться, какова эксклюзивная территория у того и другого, если она есть, и как быть, если в зоне совместного пребывания требования права и морали противоречат друг другу, каковы правила разрешения конфликтов между ними, если таковые возможны. Короткое кантовское эссе удивительным образом пере-мешивает моральный, правовой и внешний по отношению к обоим регуляторам контексты, поэтому не может быть адекватно проанализировано без прояснения обозначенных вопросов их природы и отношения друг к другу.

          Несколько слов о регулятивных принципах и их вербализации

          Противоречие позиции Канта обыденному нравственному сознанию, здра-вому смыслу, признают, кажется, все. Однако ее апологеты интерпретируют это как достоинство, акценируя общее кантовское понимание соотношения нравственного долга, принципов, норм, морали как таковой, с одной сторо-ны, и эмпирической действительности, с другой. «Величайшая заслуга Канта

          1     В том абзаце использовано удачное сжатое изложение ситуации в предисловии составителя. См.: О праве лгать / Сост., ред. Р.Г. Апресян. М., 2011. С. 4.

          2     Большинство участников дискуссии употребляют в ее рамках слова «этический», «мораль-ный» и «нравственный» как синонимы. Я принимаю здесь это словоупотребление.

          3     Апресян Р.Г. Комментарии к дискуссии // О праве лгать. С. 208.

          4     Быкова М.Ф. Нравственный запрет на ложь как правовая обязанность // О праве лгать. С. 350.

          5     Гиренок Ф.И. Почему я не с Кантом? // О праве лгать. С. 318.

          6     Там же.

          95

          как теоретика этики, – пишет, например, Т.А. Кузьмина, – состоит в том, что он представил мораль в качестве специфически человеческого способа ре-гуляции, такого, который задается особыми законами. Законами “не от мира сего”. Нравственные поступки «совершаются по принципу “должно, потому что должно”… Норму нарушать нельзя, а нельзя потому, потому что… нель-зя… Мораль… становится свидетельством мета-физической природы челове-ка… А мета-физика не есть ни обобщение случающегося в феноменальном мире, ни его порождение». При этом исходящие “не от мира сего” моральные начала детерминируют поведение людей: “Не эмпирические ситуации влияют на нормативы умопостигаемого мира, а законы последнего задают нормы пер-вым. Образно выражаясь, не земля определяет небо, а небо – землю”»7. В этом же духе высказывается А.А. Гусейнов: «Этическое учение создается не для того, чтобы рассказать, как ведут себя люди, а для того, чтобы сказать, как они должны себя вести»; впрочем, «если даже никто не ведет себя так, как думает Кант, его рассуждения сохраняют силу. Это приблизительно так же, как с зако-нами Ньютона. Нигде не найти тел, которые не испытывали бы сопротивления, которые бы двигались равномерно. Но это не отменяет самого закона Ньютона. Так и здесь, с законом «Не лги».

          Это последовательное утверждение принципиальной надпрагматичности нравственного закона выдержано вполне духе Канта. Но откуда известно со-держание этого Закона? По мнению Т.А. Кузьминой, «моральное чувство нам прирождено… Знание добра и зла дано человеку изначально»8. Однако почему тогда общая этическая интуиция так сопротивляется предложенному Кантом ре-шению? Разве что это чувство прирождено не всем, а только избранным – Канту и прихожанам его храма, да и те признают, что на практике в подобных ситуаци-ях обычные люди вряд ли следуют за Кантом. Аналогия с законами Ньютона в качестве объяснения также бьет совершенно мимо цели, ибо обыденные механи-ческие процессы имеют лишь незначительные отличия от чистых ньютоновских формул. Там же, где выявляется принципиальная противоположность, как раз и осознается не всеобщий характер ньютоновской физики и формируется ее пони-мание как некоторого частного случая более общего регулятивного принципа. Можно, конечно, считать отличия между спасением друга и пособничеством в его убийстве незначительными с точки зрения всеобщего нравственного закона, только вряд ли будет какой-либо смысл в таком законе.

          Моральные принципы есть объективная реальность, а не нечто взятое «не от мира сего». Это принципы морали, т. е. реально существующего регулятора поведения, который является предметом рефлексии (в том числе в рамках эти-ки как особой области познания, но не только). Формулирование моральных принципов есть познание и выражение сущности морали. И хотя нормативное предложение не подлежит логической оценке «истинно – ложно», оно вполне может оцениваться гносеологически, с точки зрения того, насколько адекватно оно выражает сущность соответствующего регулятора.

          Когда некий моральный принцип формулирует пророк, он не обязан его обосновывать. У пророка другой тип аудитории и правила взаимодействия с ней. Его могут провозгласить Богом, могут распять, и, как известно, одно

          7     Кузьмина Т.А. Нельзя, потому что нельзя // О праве лгать. С. 365, 367.

          8     Там же. С. 370.

          96

          другого не исключает. Но мыслитель, т. е. тот, кто претендует на участие в рациональном дискурсе, обычно не претендуя на нимб, зато и не рискуя распятием, должен умерить свою гордыню до соблюдения требования об-основания.

          Перманентная рефлексия социальных регуляторов представляет собой, с одной стороны, все более глубокое постижение их инвариантной сущности, с другой, предполагает вербализацию принципов и норм, выражающих развитие этой сущности, способное отчасти трансформировать ее динамичное бытие. Развитие морали происходит, в том числе, через переосмысление этих принци-пов, отражаемое в изменяющихся формулировках.

          О природе права и принципе «Не лги»

          Предательство друга, предпочтение злонамеренного убийства чело-веколюбию, вытекающие, как показывает Кант, из провозглашаемого им абсолютного характера принципа «Не лги», находятся в столь вопиющем противоречии с моралью, что в рамках морального дискурса всякая попыт-ка его обоснования, в том числе через вынесение из эмпирической реально-сти в некое метафизического пространство «не от мира сего», обречена. По мнению К.А. Свасьяна, «в эссе “О мнимом праве лгать из человеколюбия” кантовская мораль как таковая только при одном условии может избежать абсурдности: если перевести ее из моральной топики в юридическую»9. Правовая тематика действительно пронизывает эссе, начиная от самой по-становки вопроса о правдивости свидетельских показаний (чисто юридиче-ская категория) и до прямой отсылки к публичному правосудию. Для того, чтобы понять место принципа «не лги» в праве, необходимо пояснить при-роду последнего.

          Право появляется с возникновением общества. Более того, формирование права и конституирует общество10. Насколько я знаю, единственная общеиз-вестная сегодня (пусть даже не общепринятая) в мировой социальной мысли концепция начала человеческого общества и, соответственно, границы, отде-ляющей его от предыдущего уровня организации, принадлежит Леви-Стросу11. Она состоит в том, что общество начинается с экзогамии, означающей появ-ление межгрупповых союзов ранее замкнутых эндогамных групп. Тем самым происходит «замена системы кровного родства биологического происхожде-ния социальной системой отношений свойства»12.

          Предсоциальные эндогамные человеческие группы, находившиеся в со-стоянии войны всех против всех, характеризовались чрезвычайно высокой степенью сопереживательной эмоциональной сплоченности, характерной и

          9  Свасьян К.А. Кант и ложь. Мораль на ложе Прокруста // О праве лгать. С. 387.

          10 См.: Шалютин Б.С. Правогенез как фактор становления общества и человека // Вопр. фило-софии. 2011. № 11. С. 14–26; Он же. Становление права // Государство и право. 2011. № 5. С. 5–16.

          11 Хотя, на мой взгляд, в свете последующих антропологических исследований и теоретиче-ской рефлексии идея Леви-Строса требует некоторой корректировки, она не существенна в свете обсуждаемой здесь проблемы.

          12  Леви-Строс К. Структурная антропология. М., 2001. С. 63.

          97

          сегодня для архаических общностей13. Объединение таких групп в парные союзы на основе экзогамии могло состояться только при двух взаимосвязан-ных условиях.

          Во-первых, это блокировка в случае конфликтов между индивидами, при-надлежащими к разным половинам дуальной общности, силовых столкнове-ний которые были неизбежны в рамках прежней, досоциальной логики. Бло-кирующим механизмом здесь стало взаимное заложничество. Заложницами оказывались жены мужчин из одной половины, по рождению принадлежавшие другой половине. Любое нападение на половинку-контрагента означало угро-зу их жизням, невозможную в условиях того сопереживательного единения, о котором сказано выше.

          Во-вторых, это формирование несилового механизма прекращения кон-фликта. Нанесение ущерба в прежней ситуации войны всех против всех вы-зывало эмоцию мщения, воплощавшуюся в нападение на группу-обидчика. В условиях дуально-группового союза нападение блокировалось страхом за жизнь заложниц. Таким образом, ситуация не имела разрешения в рамках эмо-циональной детерминации поведения, что вело к возникновению надэмоцио-нального рациональной процедуры разрешения конфликта. Она предполагала установление действительности самого факта нанесения ущерба, определение виновного и назначение санкции, призванной восстановить нарушенное рав-новесие и справедливость. Эта процедура (которую мы сегодня называем су-дебной) требовала выработки определенных правил, смысл которых состоял в предоставлении каждой стороне полной и равной возможности выдвижения аргументов. Отсутствие такой возможности у одной из сторон вынуждало бы ее отстаивать свои интересы силой. Такие правила сегодня называют процес-суальными нормами. Наконец, при отсутствии каких-либо обособленных при-нуждающих структур судебная процедура имела смысл лишь в случае ее завер-шения договором об исполнении санкции14.

          Таким образом, необходимым моментом перехода к социальности стало формирование регулятивного механизма, включавшего в себя суд, нормы, до-говор и принуждение (исходно – к миру). Впоследствии на этой базе сфор-мировались специализированные судебные, нормотворческие и принудитель-но-силовые органы, однако сам механизм в его органической целостности является ровесником общества. Как видно из его генезиса, он означает заме-ну аргумента силы на силу аргумента. Не случайно римляне говорили inter arma silent leges15. Существенно также и то, что этот механизм противостоит не только силовому, но и эмоциональному началу. Это чистая рациональность. Право представляет собой систему отношений, формирующуюся в результате

          13 Показателен в этом отношении вывод антрополога Ф. Маерса: «Концепция эмоций у пинту-пи (представители одной из культур австралийских аборигенов) представляет самосознание отдельного человека как признающее сущностную идентичность с другими в такой степени, как будто другие составляют часть его самого» (yers F.R. Emotions and the Self: A Theory of Personhood and Political Order among the Pintupi Aborigines // Ethos. 1979. Vol. 7. P. 365).

          14 Именно здесь – замечу попутно – и рождается принудительная сила логической аргумента-ции. Силовое принуждение трансформируется в логическое – для тех, кто признает соответ-ствующие логические правила.

          15 Молчат законы среди лязга оружия. Цицерон. Речь в защиту Милона (4, 11) // Марк Туллий Цицерон. Речи: в 2 т. Т. II. М., 1962. С. 224.

          98

          договоров свободных и равных субъектов (в том числе и договоров «по умол-чанию») и предполагающую рациональный порядок разрешения конфликтов (реальных или предполагаемых нарушений договоров), базирующийся на пол-ной и равной возможности сторон аргументировать свою позицию.

          Ложь в рамках такого рода системы регуляции человеческих отношений прямо противоречит самим принципам ее построения, будь то ложь при за-ключении договора или при свидетельствовании в рамках судебного разбира-тельства, предполагающего восстановление действительной картины собы-тий в качестве условия разрешения конфликта. Поэтому Кант совершенно прав, говоря, что ложь в показаниях «делает негодным к употреблению са-мый источник права»16. Ложь в рамках правовых процедур является, прежде всего, преступлением не столько против некоторого конкретного субъекта, сколько преступлением против права как такового (аналогично фальшиво-монетничеству, вредоносность которого не столько в том, что некто необос-нованно присвоил что-либо, нанеся кому-то материальный ущерб, сколько в том, что он нарушает сами принципы функционирования денежной систе-мы). Для действующего в рамках права субъекта не может быть никакого оправдания лжи. Правило «не лги» в рамках права является «абсолютно аб-солютным», и действительно, если так можно выразиться, «более абсолют-ным», чем правило «не убий». Обсуждаемый Кантом сюжет в этом контексте может пониматься как предельно обнажающий одну из действительно важ-нейших харакетристик правовой регуляции.

          Дополнительно об отсутствии правоотношений между убийцей и хозяином дома

          Понимание того обстоятельства, что провозглашение Кантом абсолютным принципа «не лги» обусловлено подменой морали правом, отнюдь не достаточ-но для анализа всей разбираемой им ситуации. Дело в том, что убийца и хозяин не связаны не только моральными, но и правовыми отношениями. Уже в своем первом выступлении Р.Г Апресян, как далее и ряд других участников дискуссии, исчерпывающим образом показывают отсутствие каких бы то ни было обязанно-стей у хозяина перед убийцей. «Можно ли предположить какую-то правосоотне-сенность отношений между домохозяином и злоумышленником, возникающих спонтанно и к тому же против воли одной из сторон? С точки зрения обязан-ности, домохозяин не находится ни в каких отношениях со злоумышленником, просто потому, что это злоумышленник. В отношениях со злоумышленником домохозяин – в естественном состоянии. Это состояние, при котором он может исходить исключительно из своего собственного интереса. Более того, потенци-ально это состояние войны всех против всех»17. Тем не менее, добавлю еще ряд аргументов, отчасти пересекающихся с ранее высказанными.

          Апологеты кантовской трактовки рассматриваемой ситуации исходят из того, что некие обязывающие отношения имеют место между всеми индиви-дами вида homo sapiens в силу их «разумности». В устном выступлении в рам-

          16 Кант И. О мнимом праве лгать из человеколюбия // Кант И. Трактаты и письма / Ред. А.В. Гулыга. М., 1980. С. 293.

          17 Апресян Р.Г. О праве лгать // О праве лгать. С. 17.

          99

          ках дискуссии А.А. Гусейнов в рамках вопроса Р.Г. Апресяну говорит: «Этот человек [убийца. – Б.Ш.], который задает вопрос (не гавкает, а вопрос задает), является разумным существом со всеми вытекающими отсюда правовыми и нравственными обязанностями. А если ты его переводишь в какой-то другой разряд, считаешь зверем, нелюдью, тогда это другая история»18. Здесь, однако, следует вспомнить хорошо известное в социальной антропологии явление, ко-торое называют дегуманизацией. В ряде наиболее архаических культур слово

          «человек» распространяется только на некоторый сравнительно небольшой круг, за пределами которого существа, имеющие такой же облик, владеющие речью, одевающиеся, владеющие орудиями и живущие в домах, тем не менее никоим образом не рассматриваются в качестве людей. Напротив, они как раз таки и рассматриваются как «нелюдь», которую следует убивать при всякой возможности19.

          Можно, конечно, возразить, что речь у Канта идет не о фактической, а о должной регуляции. Однако трансформация отношения к чужому как к врагу в отношение, предполагающее возможность существования каких-либо обя-занностей, должна коррелировать с аналогичной трансформацией с противо-положной стороны. В противном случае тот, кто осуществит такую трансфор-мацию в одностороннем порядке, просто погибнет. Правоотношения двусто-ронни. Начиная с некоторого уровня социокультурного развития формируется социальная норма, которую можно назвать презумпцией правоотношений и которая распространяется на каждого человека. Однако эта презумпция пре-кращает свое действие в случае насилия со стороны того, на кого она ранее распространялась.

          Чтобы понять это, надо вернуться к вопросу о природе права. Право при-ходит как альтернатива силе. Право предполагает силу, однако опосредован-ную процессуальными нормами конструкции рационального дискурса, подоб-но тому, как, в отличие от пожара, огонь в печи ограничен ее конструкцией, как, в отличие от атомного взрыва, работает атомная электростанция.

          Тот, кто применяет внепроцедурное насилие, разрушает правоотношения как таковые и тем самым оказывается за пределами права. Внепроцедурное насилие есть преступление не только против конкретного человека, в отноше-нии которого оно применяется, это также преступление против самого права. Именно по этой причине насилие есть уголовно наказуемое деяние, в отличие от, например, многих форм нанесения ущерба, компенсируемых в гражданско-правовом порядке. По отношению к субъекту, осуществляющему внеправовое принуждение, никаких правовых обязанностей не существует. Еще раз вспо-мню inter arma leges silent. Поэтому правило «не лги» никоим образом не рас-пространяется на отношение к этому субъекту, как, впрочем, и никакое другое правовое правило. Он – вне правовых правил, и поэтому, если он представляет угрозу, то не существует ограничений на способы ее блокировки.

          18 Теоретический семинар Сектора этики Института философии РАН. Р.Г. Апресян. О допусти-мости неправды по обязанности и из заботы. Один случай Канта. Обсуждение доклада. URL: http://iph.ras.ru/uplfile/ethics/seminar/apr_q.html (дата обращения: 10.05.2015).

          19 См., напр., Лоренц К. Восемь смертных грехов цивилизованного человечества // Лоренц К. Оборотная сторона зеркала. М., 1998. С. 38–39.

          100

          О природе морали и принципе «Не лги»

          «У домохозяина в данной ситуации действительно нет никаких обязанно-стей перед злоумышленником», – говорит Р.Г. Апресян, и далее неожиданно продолжает: «Впрочем, я готов на попятный шаг и могу согласиться вслед за Кантом признать, что у домохозяина есть какие-то обязанности по отношению к злоумышленнику, при условии сохранения признания его обязанностей по отношению к другу. И тогда этический контекст данного сюжета меняется, и мы имеем конфликт обязанностей»20.

          Такое «отступление» здесь допустимо в силу того, что основная направ-ленность дискуссии не кантоведческая, она задана самой проблемой, которую, в перекличке с названием кантовского эссе, вынес в заголовок своей исходной статьи инициатор дискуссии – «О праве лгать». Это тем более оправдано, что Кант – лишь один из многих, обсуждавших эту проблему в рамках положенно-го в основу эссе древнего сюжета, вариативность которого дает возможность обсудить тему более глубоко.

          Важность интерпретации ситуации как конфликта обязанностей состоит в том, что она позволяет вплотную подойти к основополагающей характеристи-ке природы морали, что и делает Р.Г. Апресян, останавливаясь, однако, перед следующим – и решающим – шагом.

          «Для Канта – говорит он – не существуют другие как конкретные другие. В кантовской этике нет Другого в смысле фейербаховского Ты, отличного от Я»21. Действительно, у Канта и я, и другой есть персонифицированное чело-вечество, и только22 («…чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого…»). Соответственно, типологически все отно-шения между индивидами тождественны, никаких привилегированных отно-шений не существует.

          В праве, о котором шла речь выше, действительно привилегированных отношений не существует. В нем все субъекты в их взаимоотношениях суть формально равные контрагенты. Кант, однако, в своем эссе использует понятие друга, которое находится вне юридического лексикона. Но юридизация морали не позволяет ему теоретически зафиксировать специфику этого понятия.

          Дружба – одно из важнейших нравственных отношений и, соответственно, этических понятий. Друг – не просто другой, а привилегированный другой – близкий23. Акцентирование этого обстоятельства позволяет Р.Г. Апресяну сфор-мулировать следующий важный тезис: «Обязанности человека по отношению к близким сильнее обязанностей по отношению к посторонним и тем более чужим, к которым, разумеется, относится и злоумышленник»24.

          Я не думаю, что утверждение о существовании неких нравственных обя-занностей по отношению к постороннему или, тем более, злоумышленнику корректно. Но не сомневаюсь в правильности общей постановки вопроса – о том, что сила нравственной обязанности зависит от степени близости субъекта.

          20 Апресян Р.Г. О праве лгать. С. 20.

          21  Там же. С. 23.

          22 Разумеется, трактовка индивида как персонифицированного человечества играет огромную роль в гуманитарной мысли, но обсуждение этого вопроса не входит в задачи данной статьи.

          23 Разумеется, не единственно возможный близкий, о чем речь пойдет дальше.

          24 Апресян Р.Г. О праве лгать. С. 20.

          101

          Эта зависимость принадлежит к числу важнейших характеристик, конституи-рующих специфику моральной регуляции. Этическая теория, игнорирующая это обстоятельство, не просто недостаточна, она ложна, ибо упускает то, что делает мораль моралью.

          Правоотношения, как мы видели, возникают и поддерживаются посред-ством рациональных договорных и судебных процедур. А что лежит в основе тех отношений, которые мы называем нравственными, и которые, в частности, предполагают дифференциацию людей по степени близости? Что эта степень близости означает и в чем она выражается? Вот те вопросы, к которым Р.Г. Ап-ресян подходит, но ответа на них не дает, как, впрочем, и другие участники дис-куссии. Между тем такие ответы или, как минимум, базу ответов предлагает во многом отталкивающийся (в обоих смыслах слова, и как «опирающийся», и как «уходящий») от Канта Артур Шопенгауэр.

          Начну с предложенного им описания специфики такого поступка одного субъекта относительно другого, который может быть квалифицирован как мо-ральный. Он имеет место, когда человек «…совсем не стремится ни к чему иному, кроме как к тому, чтобы этот другой не потерпел ущерба или даже по-лучил помощь, поддержку и облегчение. Только эта цель налагает на поступок или воздержание от него печать моральной ценности, которая поэтому осно-вана исключительно на том, что поступок совершается или не совершается просто на пользу и во благо другому лицу. А коль скоро этого нет, то благо и зло, побуждающие к любому поступку или удерживающие от него, могут быть лишь благом и злом самого поступающего; но тогда поступок или воздержание от него всегда будет эгоистичным, т. е. лишенным моральной ценности»25.

          Общий контекст дискуссии позволяет предположить, что едва ли кто из ее участников будет несогласен с таким специфицирующим описанием. По-ставим вопрос: чем может быть обусловлено такого рода поведение? Долг? Тогда что лежит в основе его принятия и соблюдения человеком? Долг со-блюдения долга? Представляется очевидной логическая бесперспективность такого ответа.

          Возможно, мое знакомство с этической литературой недостаточно, но я не знаю ни одного другого приемлемого ответа на поставленный вопрос, кроме данного, опять-таки, Шопенгауэром: «Очевидно, это возможно лишь благода-ря тому, что этот другой становится последнею целью моей воли, совершенно такою же, как в других случаях бываю я сам; благодаря тому, следовательно, что я совершенно непосредственно желаю его блага и не желаю его зла, столь же непосредственно, как в других случаях только своего собственного. А это необходимо предполагает, что я прямо вместе с ним страдаю при его горе как таковом, чувствую его горе, как иначе только свое, и потому непосредственно хочу его блага, как иначе только своего. Но это требует, чтобы я каким-нибудь образом отождествился с ним, т. е. чтобы по крайней мере до некоторой степе-ни упразднилась та полнейшая разница между мною и всяким другим… Разо-бранный здесь процесс не вымышлен и не схвачен из воздуха, а есть процесс действительный, даже вовсе не редкий: это повседневный феномен сострада-ния, т. е. совершенно непосредственного, независимого от всяких иных сооб-ражений участия прежде всего в страдании другого, а через это в предотвра-

          25  Шопенгауэр А. Об основе морали // Свобода воли и нравственность. М., 1992. С. 205.

          102

          щении или прекращении этого страдания… Лишь поскольку данный поступок берет начало в этом источнике, имеет он моральную ценность, а всякое дей-ствие, обусловленное какими-либо другими мотивами, лишено ее. Коль скоро возбуждается это сострадание, благо и зло другого становится непосредствен-но близким моему сердцу, совершенно так же, хотя и не всегда в равной сте-пени, как в других случаях единственно мое собственное: стало быть, теперь разница между им и мною уже не абсолютна. Во всяком случае, процесс этот достоин удивления, даже полон тайны. Это поистине великое таинство этики, ее первофеномен…»26. Вполне соглашаясь с Шопенгауэром, я бы тем не менее предпочел более широкий термин сопереживание. Сострадание – одно из его важнейших проявлений, однако само по себе сострадание объясняет лишь на-правленность против зла, но не позитивную направленность к добру, поэтому, на мой взгляд, термин сопереживание здесь более точен.

          Способность сопереживания исходно возникает у высокоразвитых живот-ных, чье поведение формируется в значительной степени после рождения. Пока особь не научится жить самостоятельно, сопереживание работает как механизм, обеспечивающий ей родительскую опеку и защиту. Дальнейшая животная эво-люция расширяет функции сопереживания. В ходе антропологической эволю-ции оно значительно усиливается и играет огромную роль в обеспечении самого существования досоциальной человеческой группы. Но морали там еще нет.

          В рамках сопереживательной детерминации поведения в мире социально-го человека возникает нечто принципиально новое, причем как не единичное, а закономерное, – конфликт сопереживаний. Простейшим он выступает в первич-ном, дуальногрупповом, обществе. В силу экзогамии супруги здесь принадлежат к разным половинкам. Поэтому для каждого состоящего в браке индивида, с од-ной стороны, есть семья, представляющая собой ближайшую и непосредствен-ную эмоциональную связь между супругами, дополнительно усиливаемую эмо-циональным единством каждого с детьми, с другой – каждый супруг остается членом той группы-половинки, в которой он родился и остается с ней в тесней-шей эмоциональной связи. Поэтому, например, в случае возникновения острой неприязни между ближайшими кровными родственниками, с одной стороны, и супругом (супругой) с другой, неизбежно возникновение ситуаций, в которых индивид, сопереживательно связанный с обеими сторонами, должен сделать вы-бор (по крайней мере, ситуативный) в пользу одной из них.

          Здесь следует подчеркнуть, что речь не идет о просто конфликте между двумя индивидами. Ситуативные межиндивидуальные конфликты возможны и в рамках досоциальной группы. Внутри такой группы, целостность которой обеспечивается эмоциональным единством, конфликт индивидов означает на-рушение этой связи, и преодолевается ее восстановлением. Для этого суще-ствуют специальные примирительные практики, порой довольно сложные. В современном обществе нечто похожее может быть, например, в семье. Если ссорятся маленькие братья-сестры, то родителям важно не наказать виновного, а примирить, чтобы дети обнялись, поцеловались, и не осталось трещины.

          Отличие интересующего нас случая от чисто межличностного конфликта состоит в том, что между людьми, принадлежащими различным половинкам первичного общества, вовсе нет обязательной положительной эмоциональной

          26  Шопенгауэр А. Об основе морали. С. 205–206.

          103

          связи. Она, соответственно, не может быть восстановлена, если ее и не было. Поэтому эмоционально «раздираемый» индивид не может избежать выбора. А поскольку степень сопереживательной связи между ближайшими родствен-никами и супругами может быть вполне сопоставима, то здесь, как и в рас-смотренном в рамках темы правогенеза случае нанесения ущерба, возникает необходимость в рациональной детерминации поведения. Индивид решает возникшую перед ним задачу посредством размышления. Именно интеграция рационального выбора в систему сопереживательной детерминации поведения и выводит последнюю на уровень морали. Синтез сопереживательного начала и свободного рационального выбора конституирует мораль как особый меха-низм социальной регуляции.

          Вне зависимости от того, верно ли понимание начала общества Леви-Строса, задающее концептуальные рамки предыдущего рассуждения, в совре-менных обществах каждый индивид входит в качестве «своего» во множество кругов, и ситуации выбора такого рода если и не повседневны, то отнюдь не исключительны. Выделение различных кругов своих может происходить по самым разным основаниям: этническим, религиозным, государственно-па-триотическим, родственным, дружеским и т. п. Вероятно, самые сложные про-блемы в человеческой жизни – это именно проблемы выбора и предпочтения одних своих другим своим в случаях конфликтов: с кем ты, например, с еди-новерцами или с гражданами твоей страны; с гражданами твоей страны или с теми, с кем ты един этнически; с представляющей твое общество властью или с другом, которого эта власть преследует, и т. п.

          В праве человек есть социальный субъект в чистом виде. Правоотношения есть чисто социальные отношения. Атрибуты субъекта правоотношений вооб-ще не связаны с физическим индивидом. Не случайно в правовой терминоло-гии существует понятие «юридическое лицо», в отличие от «физического лица». Юридический субъект должен обладать себетождественностью, договороспо-собностью, рефлексией поведения и способностью им управлять на основе этой рефлексии. Поэтому правоотношения существуют не только между индивида-ми, но и между другими социальными субъектами. Более того, в логике истори-ческого становления первым субъектом юридических отношений выступает не индивид, а группа, вступающая в союз с другой группой и становящаяся «по-ловинкой» первого общества. Физический индивид конституируется в качестве субъекта правоотношений (и эволюционно, и в ходе индивидуальной жизни) по мере интериоризации соответствующих социальных характеристик, когда в его телесно реализуемом сознании формируется комплекс Я как себетождественное начало, достаточный уровень рациональности, чтобы понимать последствия сво-их действий, и воля как механизм внутреннего принуждения, обеспечивающий соответствие поведения рациональным моделям его построения. Если же по какой-либо причине физического характера индивид не в состоянии устойчиво обеспечивать наличие этих свойств, он не обладает полным статусом субъекта правоотношений. Иными словами, «физичность» индивида есть всего-навсего устройство обеспечения его юридической социальности.

          Совершенно иная природа морального субъекта. Это находит выражение,

          в частности, в самом характере нравственного размышления, кардинальную специфику которого фиксирует Шопенгауэр: «При этом сострадание всегда

          104

          остается наготове выступить и поэтому, если когда-либо в единичных случа-ях принятое нами правило справедливости начинает колебаться, то для под-держки его и для оживления справедливых намерений ни один мотив (остав-ляя в стороне эгоистические) не действует так сильно, как почерпнутый из самого первоисточника, из сострадания»27. Сопереживание – своего рода

          «критерий истины» нравственных размышлений. «Если моя душа восприим-чива до этой степени к состраданию, то последнее удержит меня, где и когда я для достижения своих целей захотел бы воспользоваться в виде средства чужим страданием»28. По отношению к нравственной сфере оно выступает как первоначало в близком к милетскому смысле слова. И дело не только в том, что «сострадание всегда наготове», но и в том, что нравственные нормы и нравственные категории суть сконцентрированный опыт сопереживатель-ного поведения, который они несут в себе в снятом и свернутом виде. Таким образом, нравственное размышление синтезирует в себе рациональный и со-переживательный компоненты.

          Наличие в моральной регуляции атрибутивного сопереживательного ком-понента коренным образом разделяет право и мораль. Право – чисто социаль-ный регулятор. Мораль – регулятор социально-антропологический. Сопережи-вание – эмоция, а эмоция, в отличие от информации, отнюдь не инвариантна по отношению к своему носителю. Напротив, она самым коренным образом свя-зана с физической телесностью, с организмом человека. Сопереживание имеет, прежде всего, природную основу, которая может лишь модифицироваться – и существенно – социокультурными обстоятельствами.

          Как я уже говорил, первая сопереживательная связь – между родителями и детьми. Боль ребенка – боль матери. И никакие другие близкие не могут конкурировать в моральном сознании матери с ее ребенком по степени бли-зости. Такова природа морали, причем в двух смыслах слова «природа» – и как сущность, и как естество, естественная основа. Понимание этого обстоя-тельства показывает, что в контексте нравственной регуляции есть не только различение своих (близких) и тех, кто таковыми не является, но и различение среди своих по степени близости. В отличие от юридических связей, кото-рые либо есть, либо нет, нравственные связи характеризуются еще и силой. Наиболее сильные по отношению к самым близким, они ослабевают по мере удаления и сходят на нет с выходом за пределы круга своих. «И счастье сотен тысяч не ближе мне пустого счастья ста», примерно об этом говорит Пастер-нак. Кто отвечает за всех, на самом деле, не отвечает ни за кого, предавая тем самым своих ближних.

          Сила сопереживания – непосредственная степень выражения уровня близости того или иного человека. Но в таком случае возникает вопрос: а за-чем вообще нужно нравственное размышление? Всякая эмоция, в том числе сопереживательного происхождения, есть толчок к действию, поэтому может показаться, что поведение должно определяться, так сказать, соотношением сопереживательных сил. Однако такое механическое формирование поведе-ния невозможно в силу многих факторов. В их числе, например, вышеупомя-нутое возможное «равенство сил». Не менее важным является то, что наши

          27  Шопенгауэр А. Об основе морали. С. 211.

          28  Там же. С. 210.

          105

          отношения, в том числе с близкими людьми, довольно устойчивы, а эмоция ситуативна. Структура ситуативных эмоций, взятых в произвольный момент времени, не выражает действительной структуры наших отношений с людь-ми. Возможно, один из наиболее сложных моментов состоит в том, что фун-даментальный жизненный интерес пусть не самого близкого человека может конкурировать с гораздо менее существенным интересом кого-то намного более близкого. Есть и иные факторы, но уже указанных вполне достаточно, чтобы необходимость наличия рационального уровня в сопереживательной детерминации поведения социального индивида в социальном мире не остав-ляла сомнений.

          В предыдущем изложении я «по умолчанию» исходил из отождествления

          «ближних» с теми, кому человек сопереживает. Остановлюсь на этом чуть по-дробнее. Мораль устойчиво регулирует отношения только в кругу своих. Самое страшное моральное преступление – предательство. Но предать можно только своего, чужого предать невозможно по определению. Мораль не действует на чужого – именно потому, что чужой не сопереживает: «Смеясь, он дерзко пре-зирал земли чужой язык и нравы…». Кто такие свои? С точки зрения охвата круг своих тождествен кругу тех, кому мы сопереживаем. С точки зрения фор-мирования этих кругов здесь есть двусторонняя зависимость. Если самоиден-тификация вписывает нас в общность, члены которой тем самым оказываются для нас своими, то при определенных обстоятельствах независимо от нашей воли у нас возникает сопереживание по отношению к любому входящему в эту группу, например, в случае угрозы его жизни или здоровью. В то же время, если в силу тех или иных обстоятельств сопереживание возникло по отноше-нию к кому-то, кто ранее не входил в круг своих, он стал своим человеку, у которого возникло это чувство. Со-переживание, т. е. совместное переживание, и есть та связь, которая поддерживает единство индивидов, являющихся по отношению друг к другу своими. Принятие кого-либо как своего и означает распространение на него презумпции сопереживания, а возникновение сопере-живания по отношению к кому-либо, в свою очередь, означает его включение в число своих.

          Надо заметить, что изложенная позиция хорошо согласуется с заповедью

          Иисуса «Возлюби ближнего своего как самого себя», но плохо согласуется с его же заповедью «Любите врагов ваших». Первая из них раскрывает в нор-мативной форме саму сущность морали, одновременно выступая важнейшим историческим проектом гуманизации человечества. Что касается второй, то, признавая ее позитивное значение (которое здесь детально анализировать не-уместно), надо констатировать, что она не выражает сути ни морали, ни како-го-либо другого социального регулятора.

          Сопереживание не обладает той симметричностью, о которой говорилось относительно правоотношений. Из того, что Иванов сопереживает Петрову, об-ратное логически не следует, тем более симметрия не характеризует силу сопе-реживания. «Возлюбить» (разумеется, не в эротическом, а агапическом смыс-ле) врага возможно, и эта заповедь может быть путем преодоления вражды. Но даже если признать ее неким высшим, предельным выражением нравственно-го отношения человека к человеку, базирующимся на понимании сущностно-го единства человеческой природы и прокладывающим дорогу преодолению

          106

          разрозненности, разобщенности и вражды, эта установка никоим образом не приоритетна по отношению к обязанностям перед действительно своими, тем более перед тем уровнем близости, который обозначается понятием друга.

          «Не лги», несомненно, является не только правовой, но и моральной нор-мой. Ложь разрушает то единство душ, которое лежит в основе морали. Но главное в морали – бескорыстная «сорадость», когда другому хорошо, и беско-рыстное действенное сочувствие, когда ему плохо. Обычно ложь противоречит этим базовым моральным устремлениям, однако возможны ситуации, когда это не так, когда ложь может быть наименьшим из зол. Предательство, влекущее гибель друга, видимо, есть самое отвратительное с точки зрения сущности мо-рали действие, в сравнении с которым ложь не только злоумышленнику, но и кому угодно является меньшим злом.

          О конкуренции морали и права и принципе «Не лги»

          Из сказанного выше ясно, что возможны ситуации, в которых оценки лжи с точки зрения моральных и с точки зрения правовых ценностей и норм проти-воположны. Отсюда возникает вопрос о природе таких ситуаций и возникаю-щем в них выборе между правом и моралью.

          Наиболее очевидный и уже упоминавшийся в дискуссии тип такого рода ситуаций – свидетельствование против близких родственников29. Правовое требование дачи показаний останавливается перед таким свидетельством. Сама присутствующая в том или ином виде в любом современном цивилизо-ванном законодательстве норма, запрещающая требовать показаний против близких родственников, представляет собой установление границы правовой регуляции. Отношения близких родственников – сфера, в которую общество разрешает индивидам не пускать право. Здесь имеет место безусловный прио-ритет морали.

          Право конституирует человека как социального индивида. Мораль же син-тезирует в себе социальное начало с еще более глубоким антропологическим слоем, роднящим человека с миром всех существ, способных к переживанию и сопереживанию. Человек принадлежит этому миру, и эта принадлежность есть его сущностная характеристика. Он не растворяется в нем. Став социальным, он занял в этом мире особое, уникальное место, но не покинул его.

          Эволюция сопереживательных отношений на определенном этапе под-ходит к границам регулятивных возможностей чистого сопереживания, в ре-зультате чего формируется человеческая рациональность, несущая сопережи-вательное начало в снятом виде30. И той клеточкой, через которую это фун-даментальное основание присутствует в мире людей, является семья, прежде всего, – отношения родителей и детей. Поэтому здесь именно мораль, через ко-торую и осуществляется эта сохраняющаяся пуповинная связь человека живо-го и человека социального, имеет абсолютный приоритет перед правом. Сущ-ностная связь родителей и детей – моральная, а не правовая. Попытка «прода-

          29 См., напр.: Сидорова Н.М. Когда Кант будет услышан и сколько за это надо заплатить? // О праве лгать. С. 189.

          30 Замечу попутно, что и понятийное познание вырастает не из сенсорного, как это часто утвер-ждается, а из эмпатического, то есть базирующегося на сопереживании.

          107

          вить» право в область этих ближайших отношений между людьми означала бы уничтожение того фундамента, на котором зиждется человеческий мир. Если общество пытается какими-либо средствами (не обязательно правовыми, чаще и с бόльшим «успехом» политическими) хозяйничать в этой сфере, это пагубно заканчивается для самого общества. Один из наиболее ярких примеров – фе-номен Павлика Морозова (как идеологический факт, не затрагивая темы реаль-ных событий в жизни конкретного ребенка). Если общество в качестве образца преподносит донос на отца, оно обречено.

          Отношения ближайших родственников – сфера безусловного доминиро-вания морали над правом. Но обусловленное осознанием этого обстоятель-ства нормативно выраженное самоограничение права находит свое выражение не в попрании права, а в компромиссе, том компромиссе, о котором говорит Э.Ю. Соловьев: не ложь ради спасения близких, а отказ от дачи показаний, воз-можность молчания. Здесь нет подрыва права, которым была бы допустимость лжесвидетельства, а есть защита индивида как морального субъекта, ибо тре-бование свидетельства против самых близких людей означало бы разрушение самой личности свидетельствующего.

          Однако родство в качестве уникального основания ближайшего челове-ческого единства ставится под сомнение достаточно давно, по крайней мере, со времени Иисуса, который, как известно, формулирует эту мысль предельно резко: «Если кто приходит ко Мне, и не возненавидит отца своего и матери, и жены и детей, и братьев и сестер… тот не может быть моим учеником»31; «Ма-терь моя и братья мои суть слушающие слово Божие и исполняющие его»32. Эмансипация индивида из системы кровно-родственных связей, носящей аб-солютный и потому подавляющий, порабощающий характер, является одной из важнейших новаций христианства, ведущей к субстанциализации личности. Но субстанциализация личности предполагает и то, что человек самостоятель-но выбирает своих Других – друзей.

          Дружба – отношение, которое по характеру сходно с самыми близкими родственными связями. Отличия ее, однако, состоят в том, что это отноше-ние, во-первых, сугубо межличностное, во-вторых, являющееся функцией сво-бодного выбора индивидов. Друзья – привилегированные Другие, и право на выбор привилегированных других есть важнейшая характеристика развитой системы моральных отношений. В разбираемом Кантом сюжете хозяин предо-ставил убежище не близкому родственнику, а другу.

          Если представить себе, что в дом не врывается убийца, по отношению к ко-торому, как уже говорилось, никаких обязательств быть не может, а входит су-дья для вершения справедливого суда, может ли в такой ситуации хозяин умол-чать или, тем более, солгать о местонахождении друга? Такие обстоятельства уже ближе к чистому конфликту права и морали. Чтобы снять вопрос о том, как же попросивший убежища «подставляет» друга под конфликт с правосудием, оговорим, что он по ошибке принимает судью за злоумышленника. Добавим также, что хозяин не сомневается в справедливости судьи и его способности принять правовое решение, однако при этом не осведомлен о том, есть ли на его друге какая-либо вина.

          31  Лк. 14:26.

          32  Лк. 8:21.

          108

          Замечу здесь, что в юридизированной кантовской морали, на мой взгляд, от действительной специфики морали есть только одно – требование отноше-ния к другому как к цели. При этом важно, что обозначенная Кантом альтер-натива «цель-средство» применительно к человеку не исчерпывающа. Отно-ситься к другому как к средству – это значит использовать его для достижения своих целей, игнорируя его собственную волю. Такое отношение подлежит нравственной оценке, и она отрицательная. Отношение к другому как к цели предполагает его самоценность, оно тоже подлежит нравственной оценке, и она положительная. Но ни тот, ни другой вариант не характеризует правоотно-шения людей. В праве другой для меня не цель и не средство. Он не средство, поскольку я не игнорирую его волю, не предполагаю ее подчинения и подавле-ния. Но он и не цель, не самоценность. Он свободный и равный контрагент, с которым я договариваюсь и далее соблюдаю договор. Это отношение вообще не подлежит нравственной оценке.

          В отличие от юридического контрагента, в морали Другой (свой Другой) самоценен. Но есть два типа самоценности Другого – в силу родственной свя-зи, представляющей собой объективный факт, и в силу дружбы, которая возни-кает в результате субъективного личностного выбора, а потому не имеет и не может иметь внешней объективации и локализована исключительно в субъек-тивных реальностях людей.

          Итак, попросивший убежища человек предлагает своему другу солгать убийце о его местонахождении. Предполагается, что убийца поверит хозяину и уйдет, т. е. гость не создает хозяину угрозы, не злоупотребляет дружескими отношениями, не предает хозяина, переводя угрозу с себя на него. Хозяин же обнаруживает вместо злоумышленника справедливого судью и при этом ниче-го не знает о виновности или невиновности друга. Юридической нормы, по-зволяющей умолчать, нет. Каково здесь должное поведение хозяина? Мораль требует защитить друга, причем отсутствие юридического разрешения отка-заться от дачи показаний для нее не имеет значения. Право же требует сооб-щить истинную информацию.

          Думаю, что в такой ситуации никакого должного поведения нет. Это во-прос вненормативного выбора. Это выбор даже не между нормами, а между системами нормативного регулирования33. Ответ на него зависит, по-видимо-му, от двух факторов. Первый – характер самоидентификации индивида. Пред-ставим, что хозяин дома – сам судья или, скажем, прокурор в отставке. Или, совсем иной вариант, представим, что он священник. Едва ли это различие не скажется не принятом решении. Второй фактор – степень близости друга. От этого зависит готовность во имя друга пойти против права. Тот выбор, который совершит субъект, будет его выбором себя и объективацией силы его друже-ских чувств.

          Как ни остра обрисованная ситуация, ее можно заострить еще больше. Представим, что человек, попросивший убежища – любимая невеста, с кото-рой завтра свадьба. Если супруги, хотя и не являются ближайшими кровными родственниками, в праве, с точки зрения дачи показаний, приравниваются к

          33 Для точности – хотя в рамках рассматриваемого вопроса это не имеет значения – следует ска-зать, что и мораль, и право не сводятся к соответствующим нормам, включая и иные способы регуляции.

          109

          ним, то невеста в рассматриваемом аспекте от друга ничем не отличается. Не-веста – абсолютно уникально и в высшей степени избранный Другой, избран-ный на радость, и на горе, и на всю жизнь и т. д. Отношение жениха к невесте – это «пиковое», если так можно выразиться, нравственное отношение. Ну и кто же будет, разве что за исключением вынужденной необходимости, общаться с человеком, который в такой ситуации выдаст невесту?

          Правовые обязанности – «ровные», не сильнее и не слабее, они или есть, или нет. В отличие от этого, сила моральных обязанностей, как уже говорилось, варьирует в зависимости от степени близости субъектов. Фемида – беспри-страстна. Мораль – страстна. Мораль не может заменить право, ибо вне права невозможно общество34. Но высшие моральные обязанности превосходят пра-вовые. Столкновение между высшими моральными обязанностями, с одной стороны, и правовыми, с другой, возвращает ситуацию в сферу должного. Тот, кто в такой ситуации выберет право, окажется вне морали, т. е. по ту сторону добра и зла, это будет не человек, а ходячая статуя судьи, социальная нелюдь.

          Список литературы

          Апресян Р.Г. Комментарии к дискуссии // О праве лгать. М.: РОССПЭН, 2011.

          С. 204–222.

          Апресян Р.Г. О допустимости неправды по обязанности и из заботы. Один случай Канта. Обсуждение доклада. URL: http://iph.ras.ru/uplfile/ethics/seminar/apr_q.html (дата обращения: 10.05.2015).

          Апресян Р.Г. От составителя // О праве лгать. М.: РОССПЭН, 2011. С. 3–9.

          Быкова М.Ф. Нравственный запрет на ложь как правовая обязанность // О праве лгать. М.: РОССПЭН, 2011. С. 345–364.

          Гиренок Ф.И. Почему я не с Кантом? // О праве лгать. М.: РОССПЭН, 2011.

          С. 315–318.

          Гусейнов А.А. Что говорил Кант, или Почему невозможна ложь во благо // О праве лгать. М.: РОССПЭН, 2011. С. 108–127.

          Кант И. О мнимом праве лгать из человеколюбия // Кант И. Трактаты и письма / Ред. А.В. Гулыга. М.: Наука, 1980. С. 232–237.

          Кузьмина Т.А. Нельзя, потому что нельзя // О праве лгать. М.: РОССПЭН, 2011.

          С. 365–381.

          Леви-Строс К. Структурная антропология. М.: ЭКСМО–Пресс, 2001. 512 с.

          Лоренц К. Восемь смертных грехов цивилизованного человечества // Лоренц К.

          Оборотная сторона зеркала. М.: Республика, 1998. С. 3–60.

          Свасьян К.А. Кант и ложь. Мораль на ложе Прокруста // О праве лгать. М.: РОСС-ПЭН, 2011. С. 382–388.

          Сидорова Н.М. Когда Кант будет услышан и сколько за это надо заплатить? // О праве лгать. М.: РОССПЭН, 2011. С. 187–195.

          Цицерон Марк Туллий. Речь в защиту Тита Анния Милона // Цицерон Марк Туллий.

          Речи: в 2 т. Т. II. М.: АН СССР, 1962. С. 221–252.

          Шалютин Б.С. Правогенез как фактор становления общества и человека // Вопр. философии. 2011. № 11. С. 14–26.

          Шалютин Б.С. Становление права // Государство и право. 2011. № 5. С. 5–16.

          34 Не могу согласиться с позицией Ф.И. Гиренка, которую, как минимум, возможно интерпери-тировать как провозглашение универсального приоритета морали по отношению к праву или даже отказа от права вообще.

          Шопенгауэр А. Об основе морали // Свобода воли и нравственность. М.: Респуб-лика, 1992. С. 127–260.

          Myers F.R. Emotions and the Self: A Theory of Personhood and Political Order among the Pintupi Aborigines // Ethos. 1979. Vol. 7. P. 343–370.

        3. Правогенез: основные позиции и аргументы(критический анализ)

          // Философские и исторические исследования. Вып. 1. Шадринск, 2017. С. 18-40.

          Аннотация

          Статья посвящена критическому анализу основных концепций исторического возникновения права. В качестве основания для систематизации подходов используется соотношение времени возникновения права с возникновением общества и государства. Выделяются четыре основные позиции: возникновение права одновременно с обществом; возникновение права одновременно с государством; возникновение права в период между возникновением общества и государства; возникновение права после возникновения государства. Рассматриваются и критически анализируются аргументы сторонников правового этатизма, связывающих генезис права с государством и государственной принудительностью, а также концепции догосударственного происхождения права. Особое внимание уделяется концепциям Э. Аннерса и Ю. И. Семенова, проблеме возникновения обычного права, а также идее мононормы как синкретической формы догосударственного социального регулирования. Анализируются основания разграничения правовых и неправовых норм и показывается несостоятельность распространенного представления о силовом принуждении как специфическом признаке права. В заключение обосновывается позиция, согласно которой право возникает вместе с обществом, однако это положение требует иного теоретического обоснования, отличного от традиционного аргумента о необходимости принуждения для существования общества.

          Ключевые слова: правогенез, догосударственное общество, обычное право, мононорма, право, этатизм, правопонимание, юридическая антропология, принуждение, табу, талион.

          Legal Genesis: Main Positions and Arguments (A Critical Analysis)

          Abstract

          The article presents a critical analysis of the main conceptions concerning the historical emergence of law. The approaches are systematized according to the relationship between the emergence of law and the emergence of society and the state. Four main positions are distinguished: the emergence of law simultaneously with society; the emergence of law simultaneously with the state; the emergence of law in the period between the emergence of society and the state; and the emergence of law after the emergence of the state. The article examines and critically analyzes the arguments of legal statism, which links the genesis of law to the state and state coercion, as well as conceptions of the pre-state origin of law. Particular attention is paid to the conceptions of E. Anners and Yu. I. Semenov, the problem of the emergence of customary law, and the idea of the mononorm as a syncretic form of pre-state social regulation. The article analyzes the grounds for distinguishing legal and non-legal norms and demonstrates the inadequacy of the widespread view of coercive force as a specific characteristic of law. In conclusion, the author argues that law emerges together with society, while this proposition requires a different theoretical justification from the traditional argument that coercion is necessary for the existence of society.

          Keywords: legal genesis, pre-state society, customary law, mononorm, law, statism, understanding of law, legal anthropology, coercion, taboo, talion.

          Текст:

          Анализ достаточно многочисленных трактовок исторического возникновения права, одной из основополагающих проблем философии и теории права, требует их систематизации. В основу ее в этой статье будет положено время возникновения права, как его видят разные авторы. При этом речь, разумеется, идет не об астрономических датах, а о соотнесении с другими важнейшими вехами истории человеческой социальности. В качестве таких вех в контексте проблемы правогенеза разумно взять возникновение общества и возникновение государства. Как мы увидим далее, такое, казалось бы, довольно формальное основание в действительности позволит уже на стадии типологизации подходов коснуться ряда существенных моментов жизни права. Разумеется, это не случайно, а связано с тем, что до сих пор среди представителей философского и юридического знания с известной долей условности могут быть выделены две основных позиции в понимании права. Одна из них неразрывно связывает право с государством, тогда как вторая видит в праве социально-антропологическую универсалию, то есть нечто, присущее всякому социально организованному бытию человека. В последнем случае право существует и до государства, и, при наличии государства, не только через него, но и помимо него.

          Итак, по указанному основанию можно выделить четыре варианта. Первый: ubi societas, ibi jus est (где общество, там право, т.е. право возникает вместе с обществом). Второй: ubi civitas, ibi jus est (где государство, там и право, т.е. право возникает вместе с государством). Третий: право возникает позже возникновения общества, но до возникновения государства. Четвертый — право возникает позже, чем государство.

          Логически возможен и пятый вариант — возникновение права до общества. Казавшийся еще недавно совершенно абсурдным, сегодня, в свете достижений выделившейся недавно в самостоятельную исследовательскую область культурной приматологии[1], он уже таким

          19

          не выглядит. На мой взгляд, у высших обезьян можно обнаружить некоторые элементы протоправового поведения, что важно и заслуживает исследования. Тем не менее, поскольку пока в философско-правовой, юридической и вообще социальной литературе (во всяком случае, сколь-нибудь известной и авторитетной) такая точка зрения отсутствует, ее критический анализ нецелесообразен. Рассмотрим остальные варианты в обратной хронологической последовательности, начиная с максимально приближающей правогенез к сегодняшнему дню: право возникает позже, чем государство.

          Более позднее в сравнении с государством возникновение права отстаивает, например, известный философ В.М. Розин[2].  Среди авторитетных представителей собственно юридического сообщества эту позицию выражает современный российский теоретик права В.А. Четвернин. Именно в версии В.А. Четвернина данная точка зрения представлена наиболее логически четко, в силу чего имеет смысл разобрать его аргументацию.

          В. А. Четвернин противопоставляет потестарные (властно-силовые) и правовые отношения. «В либертарном понимании — пишет он — право — это нормы, которым должны подчиняться взаимодействия свободных индивидов с целью обеспечения равенства в свободе; это институты, в которых механизм принуждения предназначен для подавления агрессивного насилия[3]». «Есть только два фундаментальных принципа, на которых могут строиться социокультуры: либо равная свобода людей (и тогда — запрет агрессивного насилия), либо насилие одних над другими[4]». Правовая «социокультура»[5] возникает, по мнению В.А. Четвернина, только «в северном Средиземноморье после гибели существовавших там ранее деспотических цивилизаций …[где] сложилась система парцелльного земледелия, заложившая основу греко-римской цивилизации. Множество мелких производителей вступали в отношения обмена, признавая друг друга собственниками обмениваемых благ. В результате стихийно складывались нормы частного права — правила эквивалентного

          20

          обмена[6]». Принципиально важно, что, в отличие от других культур, где «произошло жесткое разделение социальных функций (ролей) крестьянина-производителя и воина, и цивилизации строились по принципу социального насилия, на основе силового принуждения крестьянской общины[7]», здесь имело место «соединение ролей крестьянина и воина. Первоначально функцию обеспечения личной свободы и собственности здесь выполняла не публично­властная организация, а сами крестьяне-производители. Соединение социальных функций крестьянина и воина обеспечило minimum minimorum свободы, породило феномен равноправия граждан полиса и, в конечном счете, развитие цивилизации правового типа[8]». Право, по мнению В.А. Четвернина, в его сущности и генезисе неразрывно связано с индивидуальной свободой и собственностью: «Право возникает в греко­римской цивилизации как институт, обеспечивающий удовлетворение потребностей в процессе свободного эквивалентного обмена. Свобода же (социально значимые группы свободных людей) возникает тогда, когда в обществе складывается собственность. Собственность есть необходимое условие и важнейший компонент свободы. Люди могут быть свободными лишь постольку, поскольку обладают собственными ресурсами жизнедеятельности[9]».

          Разбирая изложенную позицию, представим гипотетическую ситуацию. Между X и Y заключен некий договор. Он существует, скажем, 20 лет, в течение которых каждая сторона, за исключением нескольких случаев, исполняла свои обязательства. Но все-таки дважды X обращался в суд с иском по неисполнению Y договорных обязательств, и один из исков был удовлетворен, а сторона Y компенсировала ущерб согласно судебному решению. Аналогичным образом, два иска было со стороны Y к X, и оба были удовлетворены, а ущерб компенсирован.

          Едва ли возможны сомнения, что в предыдущем абзаце описаны или упомянуты некие правовые отношения, процедуры и взаимодействия. При этом не имеет значения, являются ли X и/или Y человеческими индивидами, группами людей, мутантами с тремя головами каждый или мыслящими океанами типа Соляриса. Если я – X, то мне важна способность или неспособность Y выступать в качестве контрагента, а не его внутренняя организация, в частности, одна у него голова или три, каким образом в последнем случае они принимают единое касающееся меня решение, поддерживаются при этом одной парой ног, или каждая имеет свою.

          21

          Рассуждая схематично, можно сказать, что существует два типа «социокультур» (в терминологии В.А. Четвернина). В одних базовым социальным субъектом выступает индивид, в других – некоторая надындивидуальная группа. Становление «социокультур», в которых базовым субъектом является индивид, — очень долгий и очень сложный процесс, начало которому, по-видимому, действительно положила Античность. В этом контексте продуктивной представляется постановка вопроса о двух типах права и об исторической динамике их соотношения в процессе правовой эволюции. Однако связывать возникновение права исключительно с формированием индивидуальной правосубъектности нет оснований.

          Обратимся теперь к варианту, провозглашающему, что право возникает вместе с государством. Стоит отметить, что в истории нашей страны в советский период эта точка зрения носила официальный характер и, соответственно, излагалась во всех учебниках. Хотя сегодня ситуация несколько иная, тем не менее, как справедливо отмечает, например, И.Ф. Мачин, данная позиция излагается в большинстве отечественных учебников по теории государства и права[10].

          Как ни удивительно, найти сколь-нибудь внятную, развернутую аргументацию этой позиции весьма непросто. Рассмотрим несколько примеров. Вот как представлено возникновение права в учебнике под редакцией С.С. Алексеева:

          «Право построено на трех «китах». Это нравственность, государство, экономика. Право возникает на базе нравственности как отличный от нее метод регулирования; государство придает ему официальность, гарантированность, силу; экономика – основной предмет регулирования, первопричина возникновения права, ибо это та сфера, где нравственность как регулятор обнаружила свою несостоятельность»[11]. «Возникшее вместе с государством право длительное время лишь дополняло укоренившуюся систему социального регулирования. Определяющей чертой появившегося традиционного права была государственная принудительность…»[12].

          Почему официальность, гарантированность и сила невозможны до возникновения государства? Почему именно государственная принудительность формирует право? Ответа на эти вопросы здесь нет.

          Обратимся к еще одному широко распространенному учебнику, авторы которого Н.И. Матузов и А.В. Малько. Здесь правогенез описан следующим образом:

          22

          «Право как социальный институт возникает практически вместе с государством, поскольку во многом они призваны обеспечивать эффективность действия друг друга. Как невозможно существование государства без права…, так и права — без государства (которое устанавливает, применяет и гарантирует юридические нормы). Именно органы государства становятся основными структурами, контролирующими выполнение правовых предписаний и реализующими в случае их нарушения соответствующие юридические санкции»[13]. «Причины и условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государство. Однако между мононормами первобытного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства. Вековые, проверенные многими поколениями обычаи расценивались как данные свыше, как правильные и справедливые. Наиболее ценные из них были санкционированы государством»[14].

          Почему только государство может устанавливать, применять и гарантировать юридические нормы? Почему некие обычаи оказываются правом именно и только после их санкционирования государством? И здесь ответа нет.

          Недалека от истины Елена Войниканис, отмечающая: «Именно на таком понимании права (которое представляется чем-то непоколебимым и само собой разумеющимся) воспитывается в наши дни любой юрист. Философские корни такой трактовки – юридический позитивизм»[15]. При этом отсутствие аргументации, видимо, опирается на убежденность авторов учебников в том, что дело студентов зубрить. Невольно вспоминается эпизод из Гёте, когда прикинувшийся Фаустом Мефистофель поучает студента: «Профессору смотрите в рот и повторяйте, что он врет».

          К сожалению, рассматриваемая позиция встречается не только в учебниках, но и – опять-таки без обоснования — в глубоких, в целом высококомпетентных исследованиях. «Особенностью права, отличающей его от других социальных норм, всегда была поддержка государственным принуждением»[16]; «Именно государство придает определенным общим правилам значение юридических норм. Оно же своей мощью, авторитетом, принудительной силой обеспечивает действие норм права…»[17]; «К наиболее существенным признакам права относятся: 1)государственно-волевой характер…»[18]. Такого рода примеры можно множить до бесконечности.

          23

          Разумеется, ни автор этих строк, ни кто-либо другой не может с абсолютной уверенностью утверждать, что не существует такой современной аргументации разбираемой позиции, которая требовала бы серьезного анализа. Однако об этом — хотя и косвенно, но весомо — свидетельствует характер ее критики. Дело в том, что ее современные оппоненты, принадлежащие к разным школам и странам, придерживающиеся разных взглядов, не рассматривают логических оснований критикуемого ими подхода. Они или приводят примеры до(вне)государственных проявлений, носящих (по их мнению) правовой характер[19], или указывают на неприемлемые в правовом отношении (с их точки зрения) следствия этатизма. Так, один из наиболее авторитетных современных специалистов в области антропологии права Н. Рулан показывает, что огосударствление права, наделение государства «исключительным правом на право», являясь выражением европейского этноцентризма, по сути близко к расизму[20]. В. С. Нерсесянц отмечает, что в методологии этатизма явный произвол, санкционируемый государством, безоговорочно признается правом[21], что эта концепция (в силу своей внутренней бессодержательности) легко может быть подогнана под потребности любой доктрины и практики[22], что властным приказом решаются чисто научные задачи отличения права от неправовых явлений[23] и т.д.

          Конечно, аргументация правового этатизма, одним из ключевых элементов которого выступает тезис об одновременном возникновении права и государства, существует, и она хорошо известна. Сторонники не воспроизводят ее, видимо, считая само собой разумеющимся общим местом (хотя для студентов могли бы сделать исключение: курс теории государства и права обычно идет раньше истории политических и правовых учений, что вряд ли правильно, но это другая тема). Противники же, возможно, считают неприличным критиковать доводы многовековой давности и пытаются найти более эффектные полемические ходы. Однако эти ходы убедительны только для тех, кто признает приводимые примеры догосударственного регулирования действительно проявлениями права, а указываемые следствия действительно неприемлемыми в правовом или моральном отношении; иными словами, они действенны только для носителей некоторого правопонимания. Поэтому представляется, что критический анализ этих всем известным аргументов все же необходим.

          24

          С наибольшей ясностью, как и подобает классику, эти аргументы высказал английский мыслитель XVII века Томас Гоббс. Он считал, что исполнение тех правил (гражданских законов), предписание которых осуществляет на основании делегированных ему общественным договором прав суверен, может обеспечиваться только силой[24], равно как и для обеспечения справедливости и соблюдения соглашений «должна быть какая-нибудь принудительная власть, которая угрозой наказания… принуждала бы всех в одинаковой мере к выполнению соглашений. Такая власть может появиться лишь с основанием государства»[25].

          Этатистская аргументация, таким образом, сводится к тому, что только принудительная власть в лице государства способна гарантировать соблюдение тех или иных ограничений, которые «противоречат естественным страстям»[26] . В этой связи надо вспомнить, что для Гоббса общественный договор конституировал одновременно и общество, и государство. Общество действительно невозможно без такого рода ограничений, а их соблюдение, вероятно, без принуждения гарантировать невозможно. Однако сегодня известно — и никем не ставится под сомнение, — что такое принуждение возникает несопоставимо раньше формирования государства. По-видимому, его самой ранней формой является запрет типа табу. Во времена Гоббса социальная наука этого не знала. Сейчас же из приведенной аргументации Гоббса логическую силу сохраняет лишь обоснование неразделимости общества и принуждения, но никак не права и государства.

          К Томасу Гоббсу нельзя предъявлять претензий — в то время не только не были известны негосударственные формы общесоциального принуждения, но и вообще не существовало социальной науки. Его построения носили чисто умозрительный характер, поэтому мы можем лишь восхищаться теми его важными идеями, в которых он угадал, как подтвердилось впоследствии, действительный ход вещей (о некоторых из них мы далее будем говорить). Однако, что касается современности, то мы вынуждены сказать неприятные слова в адрес тех, кто продолжает утверждать одновременное происхождение государства и права. Либо они не знакомы с формами догосударственного общесоциального принуждения, что свидетельствует о некомпетентности, либо игнорируют эти факты, что свидетельствует о недобросовестности. Впрочем, не исключено, что у них есть какая-то иная аргументация своих утверждений, но тогда почему-то они хранят ее в глубокой тайне. Оставим этатистов с их эзотерическим знанием и двинемся дальше.

          25

          В отличие от советской эпохи, когда по важнейшим вопросам социальных наук в публичном пространстве могла быть представленной только одна позиция, официально одобренная, сегодня позиция одновременности возникновения права и государства в отечественной литературе не всеобща.  «В современной российской науке по отношению к данной проблеме, по-видимому, наступает перелом»,-  пишет крупный современный правовед А.В. Поляков[27].  По мнению еще одного видного  историка и теоретика права В.Г. Графского,  которого А.В. Поляков также цитирует, «…Право гораздо старше государства.  Сегодня эта истина снова сделалась общепризнанной»[28]. Думается, хотя определенные изменения и есть, относительно перелома в российском юридическом сообществе, и, тем более, общепринятости позиции предшествования права государству, указанные авторы несколько поторопились. При этом, «что касается сегодняшней западноевропейской науки, то там подобный подход доминирует»[29], — утверждает А.В. Поляков. Как отмечает один из столпов юридической антропологии Л. Поспишил, «Правовое мышление, рассматривающее абстрактные нормы, воплощенные … в памяти дописьменных народов, надлежащим … проявлением права», является давно сложившейся «важной традицией в западноевропейской юриспруденции, особенно на континенте»[30].

          Среди тех, кто не сомневается в догосударственном происхождении права, наряду с многими специалистами в иных областях правоведения, практически все представители юридической антропологии, которая вплоть до самого последнего времени занималась исследованием жизни права только в до и безгосударственных обществах. При этом значительная часть носителей данной точки зрения не высказывает в развернутом и аргументированном виде утверждений о том, когда именно возникло право, вместе с обществом, или все же позже, на каком-то этапе догосударственной социальной эволюции. Не так уж много авторов достаточно определенно связывает правогенез с теми или иными конкретными процессами в истории человеческого общества, предшествовавшими возникновению государства.

           Широко известна позиция одного из ведущих исследователей истории европейского права Э. Аннерса, изложенная им в 1974 году. Вот как она выглядит:

          Охотники и кочевники, как правило, всегда ограничивались только основными правилами общежития, необходимыми лишь для поддержания их социальной структуры и материальной

          26

          обеспеченности. Земледельцы же, у которых каждое новое поколение продолжало создавать новое на базе уже созданного прошлыми поколениями, достигли более совершенных и одновременно с этим более сложных экономических и социальных отношений между собой. Вот почему именно у земледельцев возник достаточно сильный импульс к развитию дифференцированных норм в системе разделения труда и совместной работы, которые являются основой любого общественного порядка. Есть все основания предполагать, что народы, которые заселили территории вокруг Средиземного моря и которые несколько тысячелетий назад заложили основы той культуры, которую мы называем западной, еще до эпохи, ближайшей к эпохе развития более высоких городских культур с их надежно организованной государственной центральной властью, уже жили в системе правовых норм родового общества…

          Представим себе некое племя, члены которого общаются друг с другом на одном языке, объединяются в одну социальную группу на основе общих традиций племени и постоянной борьбы за свое существование в окружающем их ненадежном мире. Члены этого племени живут за счет того, что занимаются земледелием и скотоводством в примитивных формах. Для того чтобы иметь возможность защищать друг друга от нападения внешних врагов и помогать друг другу в земледелии и скотоводстве, они объединяются в группы в виде поселений (деревень), в которых все члены в рамках каждой такой группы объединены на принципе кровного родства…

          система формирования права внутри родовой общины в том виде, в каком она сохранилась до наших дней, основывается на правовых нормах, существовавших между родами, а не внутри них. Каждый отдельный индивидуум рода еще не представлял собой субъекта, а был всего-навсего лишь членом своего рода. Этот род давал ему защиту, и, таким образом, сила рода являлась и его силой. Индивид, находившийся вне данного родового клана, оказывался и вне сферы действия его (клана) порядков, и поэтому «чужой» мог получить правовую защиту в общине только в том случае, если он был принят в род в качестве его члена или, по крайней мере, был принят под его защиту…

          Конфликты внутри племени, следовательно, представляли собой конфликты между родовыми группами, а не между отдельными индивидами. В судебных процессах в качестве юридических сторон выступали роды, а не отдельные индивиды…

          Тот род, который испытал на себе оскорбление, выраженное, например, в форме убийства одного из своих членов представителями

          27

          другого рода, отвечает напавшим мщением, нанося им ответный удар. Такое возмездие могло привести к возникновению между вступившими во вражду родовыми группами целой серии актов мщения, т. е. к открытой войне между этими группами, или, как это звучит в исторически устоявшемся правовом термине, к вражде. Даже менее серьезные оскорбления, отличные от преднамеренного убийства или непреднамеренного лишения жизни, например грабеж или воровство, также могли вызвать взаимную вражду. И даже лишение ценного имущества, особенно в небогатом обществе, часто однозначно расценивалось как угроза самой жизни и как результат вызывало соответствующую реакцию…

          Уже сам риск быть подвергнутым кровной мести или возможность возникновения вражды оказывали сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами. В случае возникновения межродовой вражды никогда нельзя было предугадать заранее, чем именно может закончиться эта вражда, ибо две враждующие между собой родовые группы могли уничтожить друг друга до последнего человека. В описанной ситуации уже все племя начинало проявлять заинтересованность в установлении мира между родовыми группами, поскольку оно не хотело быть ослабленным в результате междуусобных войн внутри своего сообщества и, таким образом, оказаться легкой добычей в руках внешнего врага. Для прекращения военных действий между родовыми группами у племени имелась соответствующая властная инстанция в форме народного собрания, которое могло заключать мир между враждующими внутри племени родовыми группами. Народное собрание являло собой ранее оформившийся представительный орган племенного общества, который мог принимать решения о военных походах, например, о нападении на соседние племена, обсуждать вопросы о защите племени от угроз нападения со стороны врагов, о переселении на более лучшие пахотные земли с лучшими пастбищами. Народное собрание, как правило, состоявшее из мужчин, способных носить оружие и в этом смысле представлявших собой таких же воинов, из которых состояло и само войско племени, имело все основания своими советами способствовать переговорам о примирении враждующих сторон: племя не было заинтересовано в потере своих боеспособных членов. Именно из таких переговоров о примирении, имевших место в родовом обществе, впоследствии и возникло примирительное право, которое, по нашему мнению, первоначально не представляло собой ни гражданского, ни уголовного права, а просто-напросто было

          28

          договором о примирении, или, другими словами, договором о заключении мира между враждующими родовыми группами. Со временем этот договор в силу повторения ситуаций однородного характера постепенно перерос в правила, правовые нормы, в соответствии с которыми все больше и больше увеличивалась сумма штрафа, подлежавшая уплате за непреднамеренное убийство, все более и более возрастала сумма штрафа за нанесение телесных повреждений и т. д. В наиболее древних из сохранившихся до наших дней записях речь, в сущности, также шла о правовых нормах в родовом обществе, прежде всего о перечне размеров штрафов, которые члены рода, совершившие нападение на соседа, обязаны были заплатить пострадавшей стороне, если они хотели добиться примирения. При этом следует отметить тот факт, что проблемы, связанные с неплатежеспособностью соответствующей стороны, которые в более развитых формах права играли весьма существенную роль, на этой стадии развития права не имели особого значения. Род являлся стороной, принимавшей решение о заключении мира, и нес общую ответственность за выплату штрафа. Если род выражал желание выплатить штраф, то в таком случае он, как правило, мог сделать это за счет общих усилий всех своих членов»[31].

          В этом фрагменте присутствует целый ряд важных идей, прежде всего, о возникновение права в межгрупповом, а не во внутригрупповом пространстве[32], о том, что формирование некоей опосредованной правовыми процедурами и нормами замиренной среды стимулировалось наличием внешнего враждебного окружения, а также о замещении правовыми механизмами силовых столкновений.

          У меня не вызывает сомнения, что на том этапе социальной истории, который описывает Э. Аннерс, право уже существовало, и указанные им факторы играли роль в его эволюции. Однако, как показывает социальная антропология, исходный тезис данного рассуждения Э. Аннерса о примитивном уровне правил у охотников-собирателей, не соответствует действительности. Система социальных отношений в этом мире поднимается до очень высокого уровня сложности[33], вероятно, превосходящего простейшие производящие общества. Э.

          29

          Аннерс убедителен в обосновании наличия права в описываемой социальности, но не его отсутствия ранее.

          В рамках разговора о догосударственном возникновении права имеет смысл упомянуть и некоторые соображения, высказывавшиеся рядом авторов в рамках поздней советской юриспруденции, и едва ли в полной мере укладывавшиеся в стандартную совокупность принятых в СССР догматов. По верному замечанию известного исследователя ранних форм государства и права С.И. Нагих, в отечественной литературе «преобладающим, до недавнего времени, было мнение, согласно которому нормы первобытного общества рассматривались только лишь как нормы морали»[34]. При этом обычно провозглашалось, что право возникает в виде тех норм, ранее функционировавших как моральные, которые государство берет под свою защиту. Однако еще в рамках Советского Союза иную позицию занял известный специалист по первобытной истории А.И. Першиц. С его точки зрения, догосударственные нормы нельзя характеризовать ни как моральные в чистом виде, ни как правовые, ни как какие-либо еще. Эти нормы носили нерасчлененный или синкретичный характер. «…Учитывая синкретность… основных правил поведения в первобытном обществе, более удачным представляется термин «мононорма», отражающий такую синкретность»[35].

          У Владимира Высоцкого есть строки: «А мы все ставим правильный ответ и не находим нужного вопроса». Без надлежащей постановки и осознания вопроса живая исследовательская мысль невозможна. Позицию А.И. Першица в свое время следовало приветствовать уже хотя бы потому, что она «переоткрыла» ранее идеологически закрытый вопрос о характере догосударственного социального регулирования и стимулировала размышления на эту тему. Кроме того, она означала признание хотя бы правовых аспектов внутри системы догосударственной социальной регуляции. Эти обстоятельства, безусловно, способствовали тому, что идея мононорматики очень быстро получила довольно широкое распространение в поздне и постсоветском юридическом сообществе. Следует, правда, отметить, что идея синкретичности архаических норм высказывалась еще русскими юристами начала XX в. Н.М. Коркунов, например, писал: «Первоначально право, нравственность, религия, приличие — все это смешивается воедино[36]». То же утверждал и Г.Ф. Шершеневич: «В неразвитом состоянии общества замечается однородность социальных норм, тогда как в дальнейшем ходе истории социальные нормы подвергаются закону дифференциации»[37]. Тем не менее, возрождение этой мысли в контексте советской науки

          30

          было продуктивно уже потому, что шло против бездумного повторения официальной догматики. Однако и принять ее представляется невозможным.

          Если мы обратимся к употреблению понятия мононормы сегодня, то обнаружим, что разные авторы используют его в совершенно разных значениях. Возьмем для иллюстрации два крайних примера. Н.В. Варламова пишет: «Мононормы первобытного общества во многом представляли собой не социальные нормы в собственном смысле слова, а естественные (аналогичные техническим) правила взаимодействия человека с живой и неживой природой и себе подобными[38]». Заметим по этому поводу, что, бесспорно, существовали и «технические» нормы, «предписывающие порядок действий при охоте, сборе плодов, обработке шкур, распределении пищи[39]…» и т.п. Но было бы очень странно относить к «техническим» такие известные и в древних, и в существующих сегодня безгосударственных обществах нормы, нарушение которых наказывается смертью или изгнанием. Кардинально иную в сравнении с Н.В. Варламовой интерпретацию мононормы дает, например, М.А. Капустина, которая трактует ее как протоправо[40].

          Оба автора полностью игнорируют лежащую в основании понятия мононормы мысль о том, что последняя представляет собой «недифференцированное, синкретное правило поведения, которое не может быть однозначно отнесено ни к области права, ни к области нравственности с ее религиозным осознанием, ни к области этикета, так как соединяет в себе особенности всякой поведенческой нормы»[41]. Многообразие интерпретаций мононормы не случайно. Оно является выражением того, что в действительности в догосударственном обществе имело место многообразие норм, сущностно отличных друг от друга и по происхождению, и по функции, и по механизму действия.

          Пониманию того, что идея мононормы ошибочна, может способствовать также эволюционно-исторический взгляд на проблему. Норма представляет собой обобщенный образец культурного, то есть генетически не закрепленного и свободно выбираемого поведения. Следовательно, формирование нормативности начинается вместе с формированием культуры. Даже если отвлечься от наличия культуры, например, у высокоразвитых обезьян (признание чего, как уже упоминалось, нашло выражение в появлении культурной приматологии), процесс возвышения наших предков над животным миром, главной детерминантой которого была развивающаяся культура, стартовал миллионы лет назад, и на всем его протяжении

          31

          нормативное начало играло ключевую роль в построении образа жизни и организации сообществ наших предков. При отсутствии кардинальных изменений в организации сообществ, несомненно, ни о каких типологических новациях в нормативной системе не может идти и речи. Но в действительности, постживотная эволюция включала в себя переходы гораздо более значительного масштаба, чем возникновение государства. В свете этого представление о сохранении в догосударственной истории человека типологически единой мононорматики несостоятельно.

          Заметим, что критика идеи мононормы и более чем скептическое отношение к ней также представлены в современной российской литературе по проблеме правогенеза.  В качестве примера можно привести позицию Т.В. Кашаниной, которая, не утруждая себя политкорректностью, заявляет, что не дифференцированные и не расщепленные на различные формы социальной регуляции первобытного общества мононормы — «это научный вымысел, фантазия ученых, а не реальность. Но научные вымыслы бывают весьма полезны, если они нацеливают на серьезное познание предмета и дают приращение знаний о социальной действительности. Полезна ли идея о мононормах? В этом все же следует усомниться. Представляется, что эта идея не нацеливает на пристальное и углубленное познание первобытного общества, а наоборот, обезоруживает: неразвитость социальных норм первобытного общества по сравнению с социальными нормами современного общества объявляется причиной отказа от их глубокого и дифференцированного изучения»[42]. Аналогичным образом оценивает концепцию мононорм и Г.В. Мальцев, один из крупнейших современных российских специалистов в теории права: «Не продвигает решение этой проблемы и конструкция этнографа А. И. Першица о существовании в древнем обществе мононорм, которые не были правовыми или моральными, но представляли собой единые, внутренне недифференцированные правила поведения[43]». «Даже простого перечисления норм, которыми руководствовались люди первобытного общества, достаточно, чтобы убедиться, что там присутствовали элементы различных типов регуляции — от жестких, обеспеченных строгим принуждением, до гибких, диспозитивных»[44].

          В рамках рассматриваемой группы подходов, помещающих возникновение права между появлением общества и становлением государства, нельзя обойти вниманием концепцию формирования обычного права, выдвинутую в 90-е годы прошлого века советско-российским философом и антропологом Ю. И. Семеновым. Заметим,

          32

          что среди юристов достаточно распространена точка зрения, согласно которой, как пишет, например, И.Ф. Мачин, обычное право представляет собой «самостоятельный исторический тип права»1[45]. Ю. Семенов присоединяется к такой позиции, утверждая, что обычное право наряду с «законным правом» является «одной из двух качественно отличных форм права»[46].

          Ю. Семенов выделяет три типа норм, существовавших в доклассовом обществе. При этом два из них – моральные нормы и табу – действовали только в пределах рода[47]. Что касается третьего типа норм, то они возникли как инструмент регуляции межродовых отношений. Семенов показывает, что изначально в случае межродового конфликта, вызванного, например, убийством члена рода кем-либо из другого рода, единственно возможным ответом была кровная месть. Далее он пишет:

          «Кровная месть могла вызвать ответную кровную месть и положить начало бесконечной череде убийств, которая в свою очередь могла привести к гибели обоих враждующих коллективов. Возникла необходимость установления каких-то правил, которые регулировали бы конфликты между коллективами. В результате возник знаменитый принцип, который известен под названием талиона (от лат. talioni — возмездие). Он заключался в том, что ответный ущерб должен быть равен инициальному ущербу: око за око, зуб за зуб, смерть за смерть. В таком случае конфликт считается исчерпанным, вражде приходил конец. Теперь потерпевшая сторона не имела права на возмездие. Если же она попыталась совершить ответные действия, то развертывался новый конфликт, снова возникала вражда. Так начало одновременно формироваться и понятие, и чувство справедливости. Когда одна сторона нанесла ущерб другой, произошло нарушение справедливости. Справедливость должна быть восстановлена. Самый первый способ ее восстановления — нанесение обидчику или обидчикам адекватного ущерба. Понятие справедливости было важнейшим в обычном праве. Оттуда оно перешло в право, где сохранило свое значение… В результате возникла новая форма регулирования отношения между людьми, отличная как от табуитета, так и от морали. Именно ее и принято называть обычным правом»[48].

          Хотя трудно не заметить существенное сходство рассуждений Ю. Семенова с процитированными ранее фрагментами Аннерса, между ними есть и важное отличие. Если Э. Аннерс говорит о взаимоотношениях родов, сосуществующих в рамках племени как сложившейся надродовой общности, то Семенов ведет речь о более раннем периоде,

          33

          понимаемом как переход от обособленного существования родов к установлению некоей системы межродовых отношений.

          Рассмотрим ключевой момент его рассуждения: в связи с опасностью гибели враждующих коллективов «возникла необходимость установления каких-то правил, которые регулировали бы конфликты между коллективами. В результате возник знаменитый принцип, который известен под названием талиона». Эта фраза, претендующая на некое решение проблемы, в действительности может послужить лишь точкой постановкипроблемы. Дело в том, что из самого факта необходимости в чем-либо, это что-либо автоматически не появляется. Человеку, отравленному ядом, необходимо противоядие. Но его может не быть в принципе, и тогда человек погибает. Почему этого не произошло с человечеством? Почему и как стало возможным установление неких правил, позволивших человечеству выйти из гибельного тупика?

          Прежде чем ответить на эти вопросы, следует рассмотреть характер отношений между небольшими самодостаточными человеческими коллективами – в терминологии Ю. Семенова «родами» — до установления «правил игры». В этих отношениях господствовали страх, ненависть и месть. Множество историко-антропологических данных подтверждают реальность мрачной картины, которую яркими мазками набросал П. Сорокин: «На первых стадиях развития между группами существовала непримиримая вражда и постоянный антагонизм. Слово чужероден (hostis) было синонимом врага (hostis), которого должно было убить. Все «чужаки» были врагами, которых необходимо было уничтожать. Иначе говоря, все «чужаки» были самыми «опасными и нетерпимыми преступниками», которых следовало наказывать самым нещадным образом»[49]. Очевидно, что такой характер отношений был неслучаен, его не могло не быть. Историко-антропологическая фактология и объективная логика взаимно подтверждают друг друга. Чужим нужны те же блага, что и нам, при этом они опасней любого зверя, поскольку умней и, в свою очередь, видят в нас опаснейших конкурентов, подлежащих — если это возможно — устранению.Чужие – источник страшной опасности, сила, которую можно остановить только силой.

          «Свой – чужой (враг)» — фундаментальная биологическая оппозиция, работающая там, где базовая самодостаточная единица может рассматриваться как целостная группа входящих в нее особей, способных к относительно автономному поведению. Признак или даже призрак угрозы со стороны потенциальных конкурентов включает механизм, мобилизующий членов группы на отпор врагу. Такова,

          34

          например, природа иммунитета, муравьиных войн или убийства самцами шимпанзе самца из другой группы, оказавшегося в зоне их контроля. Мобилизационные механизмы могут быть принципиально разными: фундаментальная закономерность всегда находит пути и средства своей реализации, используя при этом конкретные физические и/или психические свойства соответствующих существ. Изначальный характер межгрупповых отношений людей был вполне адекватен этой универсальной логике взаимодействия конкурирующих сообществ. «На заре истории, мы видим, столкновения групп носят беспощадный характер. Победители почти поголовно убивают или съедают побежденных. В Полинезии побежденные поголовно истреблялись, не исключая жен и детей; те же сведения имеются о кафрах, краснокожих индейцах, древних персах, египтянах, евреях, греках, римлянах, магометанах и т. д.»[50]. Нам позже еще предстоит вернуться к этой теме, пока же остановимся на констатации того, что в рассматриваемых обстоятельствах небольшие «атомарные» человеческие группы  по отношению друг к другу неизбежно становились смертельными врагами: «род роду волк»; «война всех против всех»; стремление к уничтожению конкурирующего рода «под корень».

          П. Сорокин в контексте обсуждения механизма расширения человеческих обществ, констатировав межгрупповую вражду, продолжал: «Отметив это, теперь я ставлю вопрос: …как возможно это слияние абсолютно враждебных групп в одно солидарное социальное единство? Могут на это ответить, что оно достигалось путем договора, путем мирного соглашения. Этот ответ, приложимый отчасти к таким союзам, как новейшие федерации Американских Соединенных Штатов, Швейцарии и Германии, в приложении к древним обществам был бы наивным и неверным… Только теории, исходящие из принципа договора (Руссо, Гоббс и др.) и из принципа полного рационализма человеческого поведения, содержали подобное представление. Но эти теории… совершенно наивны и неверны. А потому и «теория договоров» не соответствует фактическому положению дела[51]». Если все группы со всеми находятся в отношениях войны, ненависти, страха, мести, то в первую очередь должен обсуждаться вопрос именно о том, «как возможно» установление каких-либо правил, особенно с учетом того, что никаких правил установления правил (типа белого флага, перемирия и т.п.) не существовало. Ю. Семенов просто не замечает этого вопроса и, тем более, не дает ответа на него. Следовательно, нет здесь и ответа на вопрос о возникновении права.

          35

          Перейдем к варианту «где общество, там право», распространенному очень широко[52]. Аргументируют его по-разному, но чаще всего аргументы типологически схожи. Рассмотрим несколько примеров.

          М.Н. Капустин, выдающийся русский правовед 19 века :

          «Сила дающая направление фактам, есть право…  Без права и невозможно никакое  общежитие, никакое совместное проявление жизни…  Борьба сил потребностей могла бы превратиться в Хаос…  Право современно обществу и человеку[53]«.

          В. Д. Катков, еще один классик российской дореволюционной правовой мысли, о «примитивных народах»:

          «Те факты и отношения, которые мы выражаем при помощи слова, существуют в их жизни. Это бесспорно. И там есть власть, есть властные веления, санкции, обязанности и права. Без этого не мыслимо ни одно общество…». «Из того, что на известном языке нельзя сказать «корова», вовсе не следует, чтобы в природе не существовало такого предмета, и из того, что в известном языке появилось особое слово право… не следует, что вместе с ним появилось и особое явление[54]». 

          Близкие рассуждения встречаем и у современных авторов. Х.М. Думанов, юрист, и А.И. Першиц, антрополог:

          «Что представляла собой начальная власть, санкционировавшая начальное право? В ранне-первобытном обществе — первобытной общине — властью была сама община с ее коллективным мнением и авторитетом окружающих[55]».

          Осипов Г.В., социолог: «Не существует общества без системы социальных взаимодействий, не существует взаимодействий без нормативного порядка, не бывает нормативного порядка, не обеспечиваемого силой власти. Знаменитая формула римского права гласит: «Ubi societas ibi jus» («нет общества без права»)[56]».

          36

          Если опустить индивидуальные нюансы, наиболее распространенная схема обоснования базируется на двух посылках:

          а) правовое регулирование есть регулирование, опирающееся на силовое принуждение; б) общество невозможно без регуляции, опирающейся на силовое принуждение.

          Утверждение (б), по-видимому, верно. Во всяком случае, мы его не будем оспаривать. А вот мысль о том, что именно принуждение отличает правовую норму от других, распространенная очень широко, в том числе вне связи с проблемой происхождения права, следует обсудить. Рассмотрим ряд примеров.

          Допустим, мать говорит двухлетнему ребенку, который пытается дотянуться до электророзетки: «Нельзя трогать розетку». Ребенок вполне

          понимает смысл сказанного, но продолжает попытки. Мать говорит: «Будешь лезть к розетке, я тебя нашлепаю». Далее, в зависимости от характера ребенка, возможны варианты: он может сразу прекратить запрещенную деятельность, или после обозначения наказания, или после действительного наказания. В любом случае, здесь ребенку формулируется норма, за которой стоит принуждение. Едва ли отнесение такого рода нормы к числу правовых явлений не вызовет сомнений.

          Другой пример — табу, архаический запрет на совершение определенных действий, нарушение которого карается сверхъестественными силами. Ю.И. Семенов, анализируя табу, отмечает, в частности, что оно опирается на «…чувство страха или ужаса перед неведомой опасностью, которую навлекают некоторые действия людей на коллектив, и тем самым страха перед этими действиями.»1. Таким образом, механизм действия табу опирается на иррациональные компоненты культуры и человеческой психики. Между тем, вряд ли можно усомниться в том, что нормы, носящие иррациональный характер, являются неюридическими[57] [58]. Вполне очевидно, что табу коренным образом отличаются от правовых норм, которые понимаются людьми и могут изменяться ими.

          Третий пример — нечто среднее между двумя предыдущими. Воспитатель в детском саду, не желая, чтобы дети ходили в какое-то служебное помещение, говорит им: «Эту дверь открывать нельзя. Там живет бабай, откроешь — он сразу выскочит». Запрет для детей трех-четырех лет окажется весьма эффективным. Кто такой бабай? Как он выглядит? Что он сделает? Ничего этого дети не знают, но норму соблюдают. Причем если в группу придет новый ребенок, не слышавший высказывания воспитателя, другие ему передадут. Запрет может получить самостоятельную и довольно долгую жизнь. Причем

          37

          если новичок не поверит и будет пытаться проникнуть в запретное помещение, его могут и поколотить[59]. Вполне понятно, что и эта принудительная норма никакого отношения к праву не имеет.

          Последний из приведенных примеров – несколько модифицированное в контексте обсуждаемой проблемы детское воспоминание автора. Понятно, что в отсутствие надлежащим образом выполненного документирования эксперимента об убеждающей силе этой истории говорить не приходится. Однако этология дает нам вполне достоверные и потому реально убедительные примеры. В парке Найроби DeVore начал изучать большую группу более чем из 80 бабуинов, к которым легко можно было приближаться в автомобиле. Однако после того, как местный паразитолог выстрелил в двух из этих бабуинов из винтовки, эта группа не позволяла приближаться к себе даже спустя 8 месяцев, хотя «… крайне маловероятно, что все животные видели стрельбу…»[60]. Другой пример рассказывает Ф. де Вааль, один из самых знаменитых современных приматологов: «История произошла в зоопарке Арнема, пока я еще там работал. Однажды теплым вечером мы позвали своих шимпанзе в здание, но из-за великолепной погоды две юные самочки отказались возвращаться. Они были рады по­лучить весь остров в свое распоряжение. Но в зоопарке суще­ствует правило, согласно которому никто из обезьян не по­лучит ужина, пока все не соберутся в помещении, поэтому выходка упрямых самочек вызвала в группе откровенное не­довольство. Когда через несколько часов они все-таки соизво­лили прийти, им выделили на ночь отдельную комнату, чтобы уберечь от наказания. На следующее утро — мы все успели уже забыть о вчерашнем инциденте — шимпанзе показали, что они-то ничего не забыли. Оказавшись на острове, вся колония принялась вымещать раздражение за задержанную трапезу на двух нарушительницах; в конце концов их просто побили. Правда, нарушенное правило было введено людьми, но, может быть, именно поэтому мы столь высоко оценили его соблюдение. Колония, кажется, поняла преимущества стро­гого соблюдения всеми установленного порядка. В тот вечер две юные самочки явились к ужину первыми»[61]. Таким образом, уже в культуре высокоразвитых обезьян присутствуют нормы, за которыми стоит силовое принуждение. Если признать, что именно силовое принуждение специфицирует нормы права, придется согласиться с тем, что право существует уже у шимпанзе и даже бабуинов.

          38

          Вернемся к силлогизму, претендующему на обоснование формулы «где общество, там право». Ложность первой посылки, специфицирующей правовую норму через принуждение, означает, что рассмотренное традиционное обоснование в целом несостоятельно. Однако следует помнить, что несостоятельность аргументов не означает ложности тезиса. Считаю, что именно последняя рассмотренная позиция, Ubi societas ibi jus, верна. Иное ее обоснование, принципиально отличное от критически разобранного здесь наиболее распространенного ее аргументирования, представлено мною в ряде других работ[62].


          [1] «Культурная приматология (то есть изучение поведенческих традиций нечеловеческих приматов, как окно в эволюции культурных способностей человека) была основана в Японии Кинджи Иманиши в начале 1950-х годов. Эта относительно новая область исследований охватывает различные дисциплины и сегодня продуктивно развивается благодаря сотрудничеству между японским и западным приматологами» (Leca JB, Gunst N, Pelletier AN, Vasey PL, Nahallage CA, Watanabe K, Huffman MA. A multidisciplinary view on cultural primatology: behavioral innovations and traditions in Japanese macaques. Primates. 2016 Feb 10. http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/26860933) .

          [2] Розин В.М. Генезис и современные проблемы права. М. 2001.

          [3] Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010, с. 8.

          [4] Там же.

          [5] Термин «социокультура» не кажется мне удачным, однако вряд ли здесь уместно его обсуждение.

          [6] Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010, с.24.

          [7] Там же.

          [8] Там же.

          [9] Там же, с. 23.

          [10] И.Ф. Мачин. К вопросу о происхождении права // Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. — М., 2001, с.327.

          [11] Теория государства и права»: Н Москва; 2004 С. 95

          [12] Там же.

          [13] Теория государства и права: учебник. Москва 2004. С. 24.

          [14] Там же.

          [15] Войниканис Е. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости. М., ИД «Юриспруденция», 2013. С. 13 (?).

          [16] Лейст О. Сущность права. М., 2008. С. 25.

          [17] Алексеев С.С. Право. М., 1999,с. 39.

          [18] Байтин М.И. Сущность права. М., 2005, с. 59.

          [19] Такими примерами наполнены работы по юридической антропологии и юридическому плюрализму (См., например, Рулан Н. Юридическая антропология. М., 2000; Ковлер А.И. Антропология права. М., 2002; Reisman W. M. Law in Brief Encounters, Yale University Press, 1999; J. van Schooten & J.M. Verschuuren (Eds.), The State Legislature and Non-State Law, 2008; и др.).

          [20] Рулан Н. Юридическая антропология. М., 2000, с. 20-22.

          [21] Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2005.с.455.

          [22] Там же, с. 303.

          [23] Там же, с. 466.

          [24] Гоббс Т. Левиафан // Сочинения в двух томах. Т. 2. М., 1991, с. 141.

          [25] Там же, с. 110.

          [26] Там же, с. 129.

          [27] Поляков А.А. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. М., 2015. С. 289.

          [28] Графский В.Г. Всеобщая история права и государства. М., 2000. С. XII.

          [29] Поляков А.А. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. М., 2015. С. 289.

          [30] Pospisil L.J. Anthropology of Law. A Comparative Theory.N.Y., Evanston, London: Harper and Row, 1971, P.20

          [31] Аннерс Э. История европейского права. М., 1974. С. 11-15.

          [32] Сегодня многие антропологи не принимают понятие родового строя и с большим скепсисом относятся к самому понятию рода как некоей универсальной историко-типологической общности, в силу чего мы говорим не о межродовом, а о межгрупповом пространстве.

          [33] Артемова О. Ю. Колено Исава. Охотники, собиратели, рыболовы. – М., 2009.

          [34] Нагих С.И. Нормативная система догосударственного общества и переход к государству // Юридическая антропология. Закон и жизнь. – М., 2000 г., с 34.

          [35] Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979. С. 214.

          [36] Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб. 1909. С. 30.

          [37] Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. I. M., 1910. С. 161.

          [38]            Варламова Н.В. Правотворчество и правообразование // Правотворчество и законность. М., 1999.

          С.97

          [39]            Там же.

          [40]            Капустина М.А. Право, общество, государство. Правоведение, 2008, № 5, с. 92.

          [41]            Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979., с. 215.

          [42] Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. М.,2008. С. 232.

          [43] Мальцев Г.В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. академика РАН, д. ю. и., проф. В. С. Нерсесянца. — М.: Норма, 2004. С. 54.

          [44] Там же.

          [45] Мачин И.Ф. К вопросу о происхождении права // Проблемы теории государства и права / Под ред.

          М.Н. Марченко. – М., 2001, с.328.

          [46] Семенов Ю.И.  Основные понятия обычного права: Возникновение и развитие // Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000. С. 15.

          [47] Семенов Ю.И. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. №4 (июль-август). С. 10.

          [48] Семенов Ю.И. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. №4 (июль-август). С. 11.

          [49] Сорокин П.А. Общая социология // Сорокин П.А. Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992 г., с. 150.

          [50] Там же, с. 151.

          [51] Сорокин П.А. Общая социология // Сорокин П.А. Человек. Цивилизация. Общество / Общ. ред., сост. А.Ю. Согомонов: Пер. с англ. – М., Политиздат, 1992 г., с. 150.

          [52] «Следуя старой формуле «ubi societas, ibi jus» («Где общество, там право»), мы заключаем, что всегда и везде общества существовали в рамках определенного юридического порядка» (Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000, с. 17); «Правовое появляется вместе с социальным и выступает как всеобщий элемент социального … Любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка» (Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972, с. 53-54); «О феномене права уместно говорить начиная с самых ранних стадий развития человеческого общества» ( Мачин И.Ф. К вопросу о происхождении права // Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. — М., 2001, с.329; “The origin of law is as obscure as the origin of society, since the existence of law is a precondition of society”. Emerson R. W. Business Law. New-York, 2003. P.3., и др.

          [53] Капустин М.Н. Теория права. Общая догматика. М., 2013. С.5.

          [54] Катков в. Д. К анализу основных понятий юриспруденции. Харьков. 1903. С. 110-111.

          [55] Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право. Статья вторая // Государство и право. 2001. N 9. С. 86.

          [56] Осипов Г.В. Социология. Основы общей теории. М. 2003. С. 401.

          [57]            Семенов Ю.И. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. №4 (июль-август), с.8.

          [58]            Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 85-86.

          [59]                Обращение к «детским» примерам вообще весьма важно при анализе ранних форм регуляции поведения.

          [60] Washburn SL, Hamburg D.A. The study of primate behavior //  DeVore (ed) Primate behavior: Field studies of monkeys and apes. New York: Holt, Rinehart & Winston/ 1965. pp. 3-4.

          [61] Вааль де Ф. Истоки морали. В поисках человеческого у приматов. М., 2014. С. 269-270.

          [62] См., например, Шалютин Б.С. Правогенез как фактор становления общества и человека. // Вопросы философии. – 2011. – № 11.

        4. К вопросу об исторической природе коррупции

          // Коррупция в сфере исследований и разработок: выявление причин, специфики и мер противодействия/ Материалы международной научно- практической конференции (7–8 декабря 2018 г., Москва). М, Издательство ≪Водолей≫, 2018 г. С. 15-21.

          Аннотация

          В статье рассматривается историческая природа коррупции в контексте эволюции социальных регуляторов, государственной власти и отношений собственности. Коррупция определяется как незаконная конвертация лицами, обладающими государственной или муниципальной властью, обусловленных этой властью возможностей в личные материальные блага. Для объяснения ее происхождения предлагается общая схема нарушения законов как прорыва нижележащих уровней детерминации через ограничения, устанавливаемые более высокими уровнями организации. В этой перспективе преступность рассматривается как проявление эволюционно предшествующих механизмов поведения, прорывающих юридические ограничения, а коррупция — как исторический атавизм, связанный с возвращением более ранних форм социальной регуляции в изменившейся системе общественных отношений. Анализируется эволюция отношений между централизованной властью, дарообменом и собственностью: от ранних вождеств, где концентрация материальных ресурсов у вождя являлась системообразующим элементом общественного порядка, до формирования автономной экономики и буржуазного государства. Обосновывается тезис, согласно которому коррупция в собственном смысле возникает на этапе, когда государство деперсонализируется, а отношения собственности становятся самостоятельным источником социальной детерминации: конвертация властных полномочий в личные материальные блага превращается в нарушение не только формального закона, но и базовых принципов новой социальной системы.

          Ключевые слова

          Коррупция; государство; государственная власть; право; преступность; дарообмен; вождество; собственность; общественный договор; социальная антропология; историческая эволюция; буржуазное государство; патронажно-клиентные отношения; социальные регуляторы.

          On the Historical Nature of Corruption

          Abstract

          The article examines the historical nature of corruption in the context of the evolution of social regulators, state power, and property relations. Corruption is defined as the unlawful conversion, by persons holding state or municipal authority, of opportunities deriving from that authority into personal material benefits. To explain its origins, the article proposes a general scheme according to which the violation of laws represents the breakthrough of lower levels of determination through the constraints established by higher levels of organization. From this perspective, crime is understood as the manifestation of evolutionarily earlier mechanisms of behavior breaking through legal restrictions, while corruption is interpreted as a historical atavism associated with the return of earlier forms of social regulation within a transformed system of social relations. The article analyzes the evolution of the relationships between centralized power, gift exchange, and property: from early chiefdoms, where the concentration of material resources in the hands of the chief constituted a system-forming element of social order, to the emergence of an autonomous economy and the bourgeois state. It is argued that corruption in its proper sense emerges when the state becomes depersonalized and property relations develop into an autonomous source of social determination: the conversion of official powers into personal material benefits becomes a violation not only of formal law but also of the fundamental principles of the new social system.

          Keywords

          Corruption; state; state power; law; crime; gift exchange; chiefdom; property; social contract; social anthropology; historical evolution; bourgeois state; patron-client relations; social

          Текст:

          Поскольку термин коррупция неоднозначен, оговорю, что в данной статье под ней понимается незаконная конвертация лицами, по должности обладающими государственной (муниципальной) властью, обусловленных этой властью возможностей в личные материальные блага.

          Коррупция, по определению, преступна, то есть означает нарушение закона. Это тот случай, когда для понимания природы явления следует обратиться к некоторым общеонтологическим моментам, связанным с природой законов и их нарушений. Юридический закон, как я считаю, является хотя и особой, но, тем не менее, разновидностью закона вообще и, вопреки распространенному мнению, вовсе не случайно обозначается тем же словом, что и, например, законы природы [Шалютин 2007].

          Всякий, а отнюдь не только юридический, закон возникает и действует как ограничение. Возьму  в качестве примера работу живого организма. «В организме химические процессы осуществляются постольку, поскольку они являются механизмами биологических функций… Высшая, биологическая форма движения здесь выступает как главная, а низшая, химическая, как подчиненная…» [Шалютин 1967, 47].

          Общая схема подчинения низшего высшему выглядит следующим образом. «Автономно существующий объект функционирует и развивается на основе некоторой совокупности законов, которые определяют множество его возможных состояний, изменений и взаимодействий. Если такой объект включается в качестве элемента или подсистемы в систему более высокого порядка, то, с одной стороны, реализуются не все абстрактно возможные его состояния, а лишь те, которые допускаются закономерностями более высокой системы. С другой стороны, некоторые возможности, которые до включения в систему для ее элементов носили формальный характер, становятся реальными… Именно в утрате одних возможностей и превращении других из формальных в реальные, в сущности, и заключается подчинение низшего высшему» [Шалютин 1988,13].

          Всякий организационный уровень содержит множество возможных вариантов течения процессов. Если этот уровень автономен, то реализация одних или других из этих вариантов зависит от различных более или менее случайных обстоятельств. Однако если над ним надстраивается более высокий организационный уровень, это означает, что часть существовавших ранее возможностей блокируется и, соответственно, повышается вероятность остальных. Действующие в организме регулирующие структуры, которые блокируют значительную часть химических процессов, сохраняя возможности остальных, и представляют собой законы существования этого организма. Эти структуры никогда не обеспечивают абсолютной блокировки. Но если доля «проскакивающих» блокировку процессов не превышает некоторого уровня, это никак значимо не сказывается на функционировании организма. Превышение этого уровня, приводящее к тем или иным сбоям, мы называем болезнью. Болезнь – это своего рода бунт нижележащих уровней детерминации процессов, который возникает, если по тем или иным причинам вышестоящие блокирующие системы, эволюционно более поздние, не справляются со своей функцией, например, если они почему-либо ослаблены.

          Приведенная схема в значительной мере применима и к пониманию природы преступности. Как и болезнь, преступность не есть нечто случайное и берущееся ниоткуда. Люди болеют, люди совершают преступления – и то, и другое достаточно массовые и закономерные явления. Преступление, по крайней мере, как правило, есть прорастание эволюционно предшествующих механизмов детерминации в поведение человека, прорывающее юридически установленные ограничения.

          Можно (видимо, с известной долей условности) выделить две категории преступлений. Первая – это «бунт» животного начала в человеке. В состоянии опьянения человек часто не в силах контролировать свои «естественные» эмоции, внутренние социальные тормоза не срабатывают, и он нарушает установленные границы. Такова природа многих бытовых преступлений, в том числе в сфере межиндивидуальных отношений.

          Вторая категория – «бунт» институциональных норм прошедших эпох. Например, в традиционных обществах патронажно-клиентные отношения встроены в качестве важнейшего элемента в систему легальных официальных правил, они нормальны и законны. В ряде современных обществ, в том числе на постсоветском пространстве, имеет место возврат патронажно-клиентных отношений в виде так называемого  частно-государственного патроната [Афанасьев web; Фисун web], но эти отношения уже не являются официальными, легальными, масштабно выходят за рамки закона, то есть становятся преступными.  В значительной  мере это относится к организованной преступности в целом. Когда по тем или иным причинам перестают эффективно работать, например, некоторые государственные механизмы, на поверхность выходят догосударственные регуляторы. При этом, если некогда они выступали элементами цельной системы социальной регуляции, уравновешивались какими-то иными регулирующими системами,  то теперь они прорываются в частичном, обычно искаженном и извращенном виде, противоречащем не только официальным законам, но и объективно сложившейся новой системе социального бытия. Коррупция также относится к историческим атавизмам подобного рода.

          Сформулированное в марксизме представление о том, что централизованная институциональная власть[1] есть детище имущественного расслоения и возникло для защиты богатств экономически господствующего класса, по-прежнему довольно широко распространено. Между тем, современная наука свидетельствует о другом.

          В акефальных обществах[2], от охотников-собирателей до т.н. обществ с бигменами, стремление к накоплению и к бОльшему в сравнении с другими потреблению презираемо и, соответственно, имущественное расслоение невозможно. Так же обстоит дело и в ранних вождествах – догосударственных обществах с институтом централизованной власти, не имеющим системы силового принуждения. В последних дарообмен приобретает наряду с горизонтальным также и вертикальное измерение, но вождь использует накапливающийся в его распоряжении значительный материальный ресурс на подарки и помощь другим, обменивая его на социальный капитал. При этом вождь выступает не собственником, а распорядителем этого ресурса, принадлежащего всем. Преподносимые вождю обильные дары образуют общий фонд вождества, которым он распоряжается в общих интересах, одаривая других и тем самым усиливая свои позиции. Некоторым извращенным аналогом этому выступает фигура «классического» вора в законе – держателя «общака».

          С определенного этапа, однако, часть поступающих вождю даров начинает использоваться на личное потребление им самим, его ближайшим окружением, его общиной. Среди причин, в силу которых презрение к такому поведению перестает играть важную и блокирующую роль, по-видимому главной является следующая. Вождество конституируется через идеологическую трансформацию[3], приближающую по родству вождя и его окружение к богам. Именно это и обеспечивает его власть. Но родственная близость к богам превращает членов общины вождя в другую, в сравнении с остальными, категорию. Соответственно, общее правило на них не распространяется. Кроме того, если это правило регламентирует межиндивидуальные отношения, то в вождестве, представляющем собой надлокальную систему и состоящем из нескольких общин, системообразующими становятся межобщинные отношения.

          Таким образом, уже на стадии простых вождеств возникают и начинают реализовываться предпосылки для появления имущественного расслоения, что выражается, например, в лучших строениях, домашней утвари и т.п. у тех людей, которые принадлежат общине вождя.  В сложных и суперсложных вождествах это расслоение может достигать гигантских масштабов. Именно централизованная власть не только, как уже было сказано, создает возможность расслоения, но и выступает его первым механизмом, поскольку богатство вождя и его окружения формируется за счет даров, преподносимых вождю именно как формальному главе общества. Ценностная пирамида переворачивается. Богатство, стремление к которому ранее презиралось, теперь становится символом властного социального статуса. Именно это объясняет несметные богатства в сокровищницах древних правителей, поскольку накопление несопоставимо превосходило возможности прагматического потребления и не могло выступать в качестве инвестиций в современном смысле слова. Богатство возникало благодаря власти, символизировало и тем усиливало ее, что создавало возможность дальнейшему росту богатства, и далее по кругу. Трансформация власти в богатство на том этапе представляло собой не коррупцию, а системообразующее основание общественного порядка.

          В социальной антропологии давно известен феномен межгруппового дарообмена.  Отношения дарообмена создают так называемую «замиренную среду», «Дар — это примитивный путь достижения мира», – пишет М. Салинз [Салинз 1999, 157]. Однако антропологи не провели связи дарообмена с глубокой идеей Гоббса о переходе от войны всех против всех к общественному договору. Война эта, по Гоббсу, как известно, возникает вследствие притязаний каждого на всё и, соответственно,  столкновения всех со всеми. Другой в таком контексте — не более чем препятствие, подобно тонкой ветке высокого дерева, которую разумно срубить, чтобы на земле собрать с нее плоды. Подарок — символическое выражения отказа от притязания на всё и, соответственно, признания чужой группы не деревом, а субъектом, а значит, и признания его притязаний, его собственности. Вопреки Марксу, отношения собственности изначально и по своей сути не являются производственными, это базовые социально-антропологические отношения, конституирующие само общество через общественный договор взаимного признания ранее досоциальных и замкнутых в себе человеческих групп [Леви-Строс 2001, 63; Шалютин 2011]. 

          С формированием вождеств и концентрацией у вождей значительных материальных ценностей возникает межсоциальный обмен, носящий уже не символический (сохраняющийся в снятом виде), а прагматический характер — торговля. Значительный потенциал развития она имеет между территориально удаленными вождествами, поскольку соседский обмен того же на то же прагматически бессмыслен. Между тем, транспортировка товаров на большое расстояние — дело опасное. Первоначально на этом начинают специализироваться целые вождества, затем торговля становится одной из функций дружин. Именно здесь начинается долгий и сложный процесс трансформации дружинников, торгующих вождеским (княжеским) товаром по его поручению  в вооруженных купцов, действующих под покровительством (небескорыстном, разумеется) князя. Таким образом в системе межсоциальных отношений возникает феномен частной собственности, который затем становится внутрисоциальным и окончательно автономизируется от вооруженной атрибутики. Формируется меж и внутрисоциальная экономика, то есть система социального движения материальных благ на основе не дележа между своими или воинского захвата, а института собственности.

          С развитием экономики происходит эмансипация отношений собственности, их обособление от системы государственной власти и формирование альтернативного источника детерминации социальных процессов, формируется мощный класс – в марксистском понимании этого слова – роль которого в общественных процессах, в том числе властная воля, осуществляемая через экономическое принуждение, начинает все более успешно конкурировать с властью государства. Буржуазные революции представляют собой перелом и историческую победу этого класса. Буржуазия, пользуясь экономической властью, создает новый тип государства, формируя в своих интересах посредством внутрибуржуазного общественного договора новые правила его функционирования. Эти правила предполагают равенство экономических субъектов, которое и должно гарантироваться государством, деятельность которого обеспечивается системой налогов. Государство при этом окончательно деперсонализируется. Соответственно, всякое, помимо официального, получение материальных благ лицами, действующими от имени государства, оказывается не только запрещенным формальным законом, но и противоречащим базовым объективным социальным правилам. В этих исторических условиях конвертация властных полномочий в материальные блага и становится коррупцией.

          Понятно, что таким образом происходит логическое завершение процесса, проявления которого, в том числе противозаконные, встречаются и в предшествующих исторических эпохах, когда экономические отношения хотя и не заняли еще господствующего положения в социальной жизни, но вполне конституировались и в значительной мере автономизировались.

          Ссылки

          Афанасьев web — Афанасьев М.Н. Клиентелизм и российская государственность  http://www.i-u.ru/biblio/archive/afanasev_klientism/10.aspx 

          Леви-Строс 2001 — Леви-Строс К. Структурная антропология. М., 2001.

          Салинз 1999 — Салинз М. Экономика каменного века. – М., 1999.

          Фисун web — Фисун А. Постсоветские неопатримониальные режимы: генезис, особенности, типология // Отечественные записки. — 2007.- № 6  http://politzone.in.ua/index.php?id=362

          Шалютин 2007 — Шалютин Б.С. Закон и закон (юр.) // Государство и право. 2007. № 4.

          Шалютин 2011 — Шалютин Б.С. Правогенез как фактор становления общества и человека // Вопросы философии. 2011. № 11.

          Шалютин, Кисель 2012 — Шалютин Б.С., Кисель И.В. Становление и сущность права и государства. Екатеринбург, 2012.

          Шалютин 1967 — Шалютин С.М.  Высшие и низшие формы движения. М., 1967.

          Шалютин 1988 — Шалютин С.М. Развитие механизмов подчинения низшего высшему в процессе эволюции материи // Низшее и высшее, системы и элементы в процессе развития. Челябинск, 1988.


          [1] Марксистская теория знает только одну форму такой власти – государство.

          [2] Акефельные общества – общества, не имеющие институционально организованной централизованной власти. В социальной и политической антропологии этот термин заменил обозначение эгалитарные общества вследствие того, что подавляющее большинство обозначавшихся так обществ, как оказалось, вовсе не являются эгалитарными, то есть основывающимся на равенстве.

          [3] Причины этой  трансформации здесь невозможно затрагивать. См. [Шалютин, Кисель 2012, 94-98].

        5. ЭВОЛЮЦИЯ ГОСУДАРСТВА В КОНТЕКСТЕ ПРАВА

          // Непрерывное педагогическое образование. 2019, № 1 (2). C. 81-90.

          Аннотация

          В статье рассматриваются логика и механизмы становления государства и его эволюции в контексте взаимоотношения с правом. По основанию характера отношений с правом выделяются и характеризуются три исторических типа государства: силовое, полусиловое-полуправовое (буржуазное), правовое.

          Ключевые слова. Право, государство, силовое государство, буржуазное государство, правовое государство, гражданское общество.

          THE STATE EVOLUTION IN A CONTEXT OF THE LAW

          The article discusses the logic and mechanisms of the formation of the state and its elutions in the context of the relationship with the law. On the basis of the nature of the relationship with law, three historical types of state are distinguished and characterized: violence state, violencelegal (bourgeois) state, legal state.

          Key words. Law, state, violence state, bourgeois state, legal state, civil society.

          Текст:

          В современном российском школьном обществознании соотношение права и государства трактуется в советской традиции. Суть этой трактовки состоит в том, что право возникает вместе с государством и создается им в виде принимаемых законодателем норм, поддерживаемых государственным принуждением. Эта позиция представляется как единственно существующая (поскольку ни о каких других не упоминается), как само собой разумеющаяся азбучная истина.

          Между тем, в действительности в юриспруденции дело обстоит совершенно иначе. Концепция юридического позитивизма (право создается властью) в разработанном виде является исторически новой и принадлежит английскому юристу XIX века Джону Остину (17901859), трактовавшему право как приказ суверена, подкрепленный угрозой. Позиция же, согласно которой право есть, прежде всего, нормы (нормативизм) – детище австрийского теоретика и практика права Ганса Кельзена (18811973). Таким образом, якобы универсальная азбучная истина юриспруденции в действительности представляет собой сочленение исторически недавних юридических идей.

          Огосударствление права получило широкое распространение, особенно в континентальной Европе. Вполне понятно, что оно было взято на вооружение тоталитарными режимами, в том числе национал-социализмом и пролетарским социализмом. Это логично, поскольку в контексте такой позиции никаких иных источников права, помимо государства, не существует.

          Точка зрения отождествления права с принимаемыми государством нормами начала терять позиции по окончании второй мировой войны после (Большого) Нюрнбергского процесса и одного из так называемых малых Нюрнбергских процессов, вошедшего в историю как «суд на судьями», где на скамье подсудимых оказались представители германской юстиции, ответственные за ее преступления. Стало очевидным, что само государство, в том числе принимаемые им нормативные акты, может носить преступный характер. Даже представлявший в качестве обвинителя в Нюрнберге Советский Союз Р.А. Руденко в своей речи заявил: «Самое государ-

          82

          ство» может оказаться «орудием… чудовищных преступлений» [Цит. по Звягинцев 2010, 111]. Однако это высказывание для СССР осталось лишь разовой «экспортной формулой». Немало сторонников позитивизма сохраняется по сей день как на постсоветском пространстве, так и за его пределами.

          Тем не менее, сегодня наиболее распространенной в мире является позиция, согласно которой право возникает вместе с возникновением общества (ubi societas, ibi jus est: где общество, там право). Право, таким образом, выступает как универсальный социальный регулятор. При этом конкретные трактовки механизма возникновения права и его сущности различны у разных авторов, и какой-либо доминирующей позиции не существует. В данной статье мы исходим из следующего понимания права:

          Право есть система договоров1 между свободными и равными субъектами, предполагающая рациональную судебную процедуру в случае их нарушения.

          Возникновение права здесь не рассматривается2, однако следует иметь в виду, что оно приходит на смену силовым столкновениям (изначально – в межгрупповых отношениях). Полноценное существование субъекта, коллективного или индивидуального, несовместимо с отсутствием с его стороны защиты самого себя в случае посягательств на его жизнь, свободу, достоинство, собственность и т.п. Исходно такая защита могла осуществляться только силовым путем. Возникновение права означает возможность такой защиты не силовыми, а рациональными средствами. На смену логике силы приходит сила логики. Именно возможность каждой стороны конфликта высказать и рационально обосновать свою позицию независимому третьему субъекту, уполномоченному сторонами конфликта принять решение на основе сопоставления их аргу

          1 В том числе так называемых договоров по умолчанию, то есть не проговариваемых, но подразумеваемых, понимаемых и свободно принимаемых участниками взаимодействия правил, которые при необходимости могут быть ими согласованно изменены.

          2 См., например, [Шалютин, 2011].

          ментов, и делает осуществимым мирное взаимодействие контрагентов. Если же сторона конфликта не имеет возможности в рамках рассмотрения представить свою аргументацию, она не располагает иным способом самозащиты, кроме силового. Это относится к взаимоотношениям как индивидуальных, так и институциональных субъектов (например, различных обществ) между собой, а также к отношениям между индивидуальными и институциональными субъектами (например, между гражданином и государством). Отсутствие возможности правовой защиты делает антропологически оправданной силовую самозащиту субъекта, причем независимо от того, что говорит по этому поводу законодательство.

          * * *

          О характере отношений права и государства можно говорить только с появлением последнего, то есть спустя десятки тысяч лет со времени становления общества и права. Для понимания того, как складываются эти отношения, надо разобраться в природе государствогенеза.

          В российской литературе сегодня наиболее распространено веберовское понимание государства, отождествляющее его с монополией легитимного насилия.

          «Государство есть то человеческое сообщество, которое внутри определенной области… претендует (с успехом) на монополию легитимного физического насилия» [Вебер 1990, 645].

          Однако монополизация насилия не является атрибутивной государству. Так, в раннем государстве «едва ли правитель когда-либо вмешивался в ссоры или проблемы своих подданных. Возмещение ущерба лежало на потерпевшей стороне. Только когда на кону были интересы правителя, государственная организация реагировала» [Claessen 2003, 167]. Не менее уязвим и признак легитимности: «Для легитимности применения физического насилия государством нет фундаментальных и логически предшествующих ей причин кроме той, что оно уже захватило монополию на него» [Ясаи 2016, 102]. Вряд ли уничтожавшиеся Сталиным или Пол Потом миллионы людей признавали право

          83

          на свое уничтожение за соответствующими государствами.

          Представляется, что все институты, которые в социальной литературе реально охватываются понятием государства, и только они подпадают под следующее определение (синтезирующее определения таких выдающихся современных авторов, как Ч. Тилли и Э. де Ясаи [Ясаи 2016, 102]):

          Государство – это институт, осуществляющий власть в некотором обществе за счет силового превосходства над всеми другими субъектами в нем.

          Следует отметить, что традиционно в литературе по государствогенезу эти два признака – силовое превосходство и властвование – по умолчанию понимались как возникающие одновременно и в неразрывной связи. Между тем, как мы увидим далее, это отнюдь не так.

          Классические концепции возникновения государства: патриархальная, договорная, классовая, ирригационная и др. – исходят из того, что государство возникло непосредственно на базе эгалитарных3 обществ. Однако в 60е годы прошлого века начала формироваться, а в 80е годы получила общее признание так называемая теория вождества, согласно которой между акефальными и государственными обществами существовал не просто некий переходный период трансформации одних в другие, а самостоятельная ступень, качественно отличная от акефальных обществ, со своей логикой развития, в ходе эволюции которой как раз и сложились предпосылки формирования государства. Эта особая ступень как раз и представлена вождеством4. Соответственно, традиционная проблема происхождения государства распадается на два основных вопроса: почему и как акефальные общества трансформировались в вождества; почему и как вождества трансформировались в государства.

          3 Сейчас этот термин постепенно уходит, ибо эгалитарность в них обычно не подтверждается. Чаще начинает использоваться термин «акефальные общества», т.е. не имеющие института централизованной власти.

          4 Правильнее было бы сказать, вождеством и его аналогами, но краткость статьи заставляет тему аналогов оставить в стороне.

           Логика исторической эволюции в большой мере определяется борьбой за существование между различными обществами, их войной всех против всех. Соответственно, содержание истории в значительной степени есть их усиление относительно друг друга. Эта логика решающим образом влияет и на технический прогресс, и на развитие идеологий, и на эволюцию форм социальной организации. Именно в рамках этой логики лежат основные ответы на вопросы о формировании вождества и государства.

          Простое вождество (несколько сот человек) представляет собой объединение нескольких общин с доминирующим положением одной из них, руководитель которой является общим вождем. Позиция доминирующей общины устойчива, новый вождь не может быть из другой общины. В наименее развитых вождествах вождь и его община не имеют имущественных привилегий. В общем представлении вождь и, соответственно, его община по родству ближе всех к богам, что и обеспечивает отношения власти-подчинения, поскольку неподчинение вождю означает неподчинение богам, за которым неизбежно суровое наказание.

          Сложные вождества образуются путем объединения простых, входящих в сложные в качестве своего рода модулей. Таких этажей может быть несколько. Самые крупные суперсложные вождества могут достигать сотен тысяч человек и даже более.

          Власть вождя помимо идеологии опирается на редистрибуцию (перераспределение). Существующая в акефальных обществах система межгруппового символического дарообмена приобретает в вождестве вертикальное измерение. За счет подарков в распоряжении вождя формируется значительный материальный ресурс, который он перераспределяет, усиливая свой авторитет и создавая обязательства перед собой. Вот как описывает этот процесс известный антрополог Р. Фирт: «Приверженцы и родственники приносили отборные дары… Помимо расточительных увеселений для иноплеменников и посетителей, вождь также с легкостью раздавал добро в качестве подарков своим сторонникам. Так он добивался их преданности

          84

          и отплачивал им за подарки и оказанные ему личные услуги… Он был своего рода каналом, по которому перетекали материальные ценности, а копил их он только для того, чтобы снова с легкостью сорить ими» [Цит. по Салинз 1999, 134].

          Ключевым является вопрос о том, как и почему одна община начинает доминировать над другими вопреки тому, что каждое автономное общество всегда выше всего ценит свою независимость. «Эти сообщества политически равны. При некотором стечении обстоятельств одни могут превосходить других в доблести; однако никак не в более высокой субординационной позиции, но все они равны в глазах людей… и это декларируется при малейшей провокации. Ревниво оберегая собственный суверенитет, они не признают никакого более значительного политического резона, который мог бы быть выше и против их собственных интересов» [Sahlins 2002, 56]. Сегодня единого общепризнанного ответа на этот вопрос нет. В то же время, социальная антропология, изучая современные акефальные общества, фиксирует, что соседние культурно близкие, но недружественные общества при наличии внешней угрозы объединяются и ведут боевые действия под руководством единого вождя. При исчезновении угрозы союз распадается. Представляется логичным предположить, что если угроза длительная и некий вождь оказывается успешным военачальником, то, учитывая, что в архаических культурах все скольнибудь значимые события объясняются волей богов, а системообразующей социальной связью выступает родство, со временем должны начать формироваться представления о том, что благоволение богов обусловлено его особой родственной близостью к ним, что и поднимет его общину над всеми остальными. «Если военный лидер избирается на время войны… а военные действия никогда не прекращаются, то он начинает выглядеть абсолютно необходимым» [Льюис 1981, 214], – пишет Х. Льюис. После такой идеологической трансформации исчезновение внешней угрозы уже не приведет к распаду союза, который как раз и образует собой вождество.

           Если в простых вождествах вождь как бы «бессребреник» (точнее говоря, он обменивает материальные ценности на социальный капитал, более надежный и важный в тех условиях), то «при развитых формах вождеской организации… подобное перераспределение не лишено материальной выгоды для вождя» [Салинз 1999, 134], поскольку вождь «не возвращает всего» [Там же]. «В некоторых самых развитых предгосударственных иерархических структурах правители могли себе позволить, что называется, без зазрения совести залезать в общественный карман и использовать произведенный народом продукт исключительно на собственные нужды» [Там же]. В противоположность марксистскому представлению, мы видим, что власть не производна, а первична по отношению к имущественному расслоению. Заметим, что конвертация власти в материальные блага сохраняется как органический и системообразующий элемент всех докапиталистических государств.

          Именно обогащение вождей составляет главную предпосылку для совершения первого шага от вождества к государству – формирования такой подсистемы, которая обладала бы несомненным силовым превосходством над прочими субъектами. Когда появляются новые виды оружия, их не может хватать на всех воинов. В то же время тактика боя часто требует концентрации наиболее эффективных сил на решающих участках. Отсюда возникает целесообразность объединения лучше вооруженных воинов. На этой основе формируется особое, приоритетно вооруженное боевое подразделение. Как пишет Н.Н. Крадин, «вожди всегда стремились сделать подконтрольным изготовление оружия» [Крадин 2004, 129]. Повидимому, именно вождь, при общем одобрении, играет важную, а со временем – ключевую роль в вооружении этой особой группы, которая постепенно выводится из материального производства и превращается в профессиональную структуру, занимающуюся только войной, включая подготовку к ней и поддержание боеготовности. Такого рода структуры в исторической науке часто называют дружинами.

          85

          Процесс формирования дружины приводит к началу вытеснения института родства как системообразующего основания социальной структуры. «Успешный военный лидер, – пишет Х. Льюис, – стремится получить вооруженных последователей, лояльных ему лично. Его группа вырабатывает корпоративный дух и чувство группового единства поверх и против других групп» [Льюис 1981, 213]. Военная природа новой структуры порождает весьма существенную социально-психологическую особенность: дружина должна представлять собой боевое братство, в котором каждый готов отдать жизнь за другого. Именно этот формирующийся на поле боя, перед лицом смерти принцип взаимоотношений способен конкурировать с отношениями родства. Дружинник, конечно, принадлежит своей родственной группе, но одновременно он принадлежит и дружине, сконцентрированной вокруг вождя, а дружина как целое, во главе с вождем, в этом смысле отличается от всего остального общества, построена на иных началах, нежели все ранее существовавшие группы, и уже этим в какой-то мере противостоит им.

          Надо отдать должное, как ни странно это может показаться, Ф. Энгельсу, который в «Антидюринге» впервые, хотя и не очень четко, высказал мысль о двух этапах становления государства, на первом из которых выполняется именно внешняя военная функция, и лишь потом к ней добавляется внутреннее силовое принуждение [Энгельс 1977, 148, 180]. К сожалению, в написанном позже «Происхождении семьи, частной собственности и государства», где развернута классовая модель государствогенеза, не осталось места более ранним продуктивным идеям. Из современных авторов некий намек на похожую постановку вопроса неявно содержится у Кревельда: «Военные истоки правительственных институтов выдает тот факт, что, вероятно, все города требовали от своих граждан прохождения военной службы и участия в определенном количестве военных кампаний, прежде чем выдвигать свою кандидатуру на публичную должность» [Кревельд 2006, 41]. Кстати сказать, этот атавизм диковинным образом выскочил и в современной России. Итак, какова же была логика обретения дружиной функции внутреннего принуждения, трансформировавшая ее в государство?

          Именно формат вождества сделал возможным образование достаточно устойчивых политий, существенно различающихся между собой по размеру и силе, что, в свою очередь, создало условия для подчинения одного общества другим. Подчинение сильным вождеством более слабого начиналось с военной победы и закреплялось, по-видимому, через два основных механизма. Один – угроза нового нападения и расправы. Однако при наличии реальной угрозы, причем не только имуществу, но и жизни, даже оседлое население предпочтет покинуть опасную территорию и поселиться как можно дальше от мощного и свирепого соседа. Поэтому главным становится другой механизм – заложничество. Победившее в военном столкновении более сильное вождество захватывало в плен сыновей или других ближайших родственников вождя побежденной политии, тем самым привязывая к себе соседей, заставляя их платить дань и в целом подчиняя своей воле. Эффективность такой практики доказывает вся история расширения империй, от Шумер до, скажем, движения России через Сибирь до Дальнего Востока и Аляски [Шалютин 2010].

          Однако чисто силовое удержание в подчинении периферических вождеств не было достаточно надежным и в силу попыток отбить заложников, и в силу того, что вообще силовой баланс – вещь неустойчивая, зависящая, например, от наличия возможности заключения военных союзов и прочих изменчивых обстоятельств. Поэтому институт заложничества претерпел дальнейшую трансформацию: дети вождей и отчасти иной знати покоренных вождеств превращались из обычных пленников в привилегированных гостей, приближались ко двору победившего вождя, обретая положение воспитанников. Эта практика также хорошо известна вплоть до XX века.

          Являлись ли описанные империи, метрополиями которых выступало вождество с дружиной, государствами, точнее – государственными обществами? М.В. Кревельд

          86

          считает, что «большинство самых примитивных из них в действительности правильнее было бы считать разросшимися вождествами» [Кревельд 2006, 53]. Думается, здесь мы уже попадаем в зону терминологических условностей. Но во всяком случае, это начало выхода за пределы вождества и вхождения в формат государственности. Еще не вся империя, но уже ее часть – состоящая из провинций периферия – живет по правилам, соблюдение которых поддерживается принуждением, хотя и имеющим существенно иную форму, чем привычная современному человеку.

          Ощущающее свою «второсортность» население провинций, несмотря на всю внешнюю атрибутику лояльности, часто гипертрофированную, в действительности мечтает о самостоятельности. Поэтому когда в силу каких-либо обстоятельств власть вождя в метрополии ослабевает – а это не редкость, – в провинциях начинаются сепаратистские процессы. Однако обычно центральная власть вновь обретает силу, и сепаратистов ждет кара. Дружина обрушивает всю мощь на мятежную провинцию, восстанавливая подчинение метрополии. Подавление дружиной провинциального мятежа – это не внешняя война, а карательная акция внутри собственной политии. Обагрив руки в крови «своих» (пусть не до конца, пусть «второсортных», но все же хотя бы относительно «своих»), дружина начинает переходить Рубикон, превращаясь из чисто внешнего кулака также и во внутреннюю репрессивную структуру. И когда в самой метрополии, представляющей собой сложное вождество, намечаются процессы, направленные против вождя, он задействует уже готовую к этому дружину для их подавления. Конституирование силовой власти разрушает институт родства в качестве «несущей конструкции» общества. Место ее занимает государство.

          * * *

          Возникновение государства несет в себе определенную антиправовую составляющую. Если правовые нормы базируются на договоре равных, то государство за счет силового превосходства может действовать, ни с кем не договариваясь,

           в том числе в одностороннем порядке устанавливать нормы (не имеющие тем самым правового характера), обеспечивая их чисто силовым путем. Именно так действовали государства на протяжении тысячелетий, пока в некоторых обществах люди не научились ограничивать их посредством права. Тип государства, использующего силу без правового опосредования, называется силовым.

          В обществе с силовым государством действуют три основных механизма поддержания социального порядка. Первый – политико-силовой. Он базируется на том, что субъекты, находящиеся в системе власти на более высоких позициях, имеют возможность силой навязывать и осуществлять свою волю в отношении нижестоящих. При этом отношения между равными с точки зрения властного статуса субъектами не опосредуются государством и строятся на той же, что и в догосударственный период, то есть правовой основе. Политико-силовой и правовой механизмы поддержания социального порядка, однако, не равны. Первый является доминирующим, второй действует лишь постольку, поскольку не противоречит первому. Третьим фактором поддержания порядка, в норме блокирующим потенциально безграничные возможности подавления «низов» «верхами», выступает патерналистская идеология. Она может быть, в духе Конфуция, «отеческой заботой», с одной стороны, и «сыновним почтением», с другой (практически повсеместно), а может и дополняться христианским «возлюби ближнего своего» или еще какими-либо гуманизирующими эти отношения формулами.

          Предпосылки исторического преодоления силового государства начинают формироваться, как это ни странно, еще до его возникновения. В вождествах с концентрацией у вождей значительных материальных ценностей возникает межсоциальный обмен, носящий уже не символический, а прагматический характер – торговля. Значительный потенциал развития она имеет между территориально удаленными вождествами, поскольку соседский обмен того же на то же прагматически бессмыслен. Между тем, транспортировка товаров на большое расстояние – дело опас-

          87

          ное. Первоначально на этом начинают специализироваться целые вождества, затем торговля становится одной из функций дружин. Именно здесь начинается долгий и сложный процесс трансформации дружинников, торгующих вождеским (княжеским) товаром по его поручению, в вооруженных купцов, действующих под покровительством (небескорыстным, разумеется) князя. В системе межсоциальных отношений возникает феномен частной собственности, который затем становится внутрисоциальным и окончательно автономизируется от вооруженной атрибутики. Формируется меж и внутрисоциальная экономика, то есть система социального движения материальных благ на основе не дележа между своими или воинского захвата, а института собственности.

          С развитием экономики происходит эмансипация отношений собственности, их обособление от системы государственной власти и формирование альтернативного источника детерминации социальных процессов, формируется мощный класс – в марксистском понимании этого слова – роль которого в общественных процессах, в том числе властная воля, осуществляемая через экономическое принуждение, начинает все более успешно конкурировать с властью государства. Буржуазные революции представляют собой перелом и историческую победу этого класса. Буржуазия, пользуясь экономической властью, создает новый тип государства, формируя в своих интересах посредством внутрибуржуазного общественного договора новые правила его функционирования.

          Сами по себе материальные процессы не способны привести к изменению характера власти, если эта власть легитимна. Изначальная легитимность централизованной власти, как мы видели при рассмотрении вождества, обеспечивается религиозной идеологией. Именно здесь в конце европейского средневековья происходили фундаментальные перемены, которые были другой, наряду с экономической, стороной общей тенденции рационализации социокультурной жизни. Прежде всего, это проявилось в появлении доказательств бытия Бога. Созданные из самых благочестивых соображений как

           ответ на порожденные усилившимся и не знающим ничего святого разумом тайные сомнения, эти доказательства на самом деле нанесли абсолютному идеологическому доминированию христианства сильнейший удар. Бог в системе религиозной культуры – безосновная основа. И если он обосновывается логически, он уже не Бог. Благочестивые теологи, сами того не ведая, уже подсунули на его место разум. Бог, может, еще и не умер, но слишком ослаб, чтобы по-прежнему надежно легитимизировать власть и препятствовать революциям.

          Альтернативу религиозной легитимации создает Томас Гоббс в виде стройной разработанной концепции общественного договора. Договор – правовой акт, и, казалось бы, должна наступить эра правового государства. Опирающаяся на мощь богатства властная воля буржуазии позволяет отсечь, прежде всего через имущественные цензы, от участия в общественном договоре подавляющее большинство населения. Общественный договор, субъектами которого становятся только крупные собственники, оказывается законодательно оформленным сговором против всех остальных. Классическое буржуазное государство – наполовину правовое, наполовину силовое. Правовое для буржуазии, силовое для пролетариата и иных не обладающих значительной собственностью слоев. Поэтому вполне адекватным является утверждение

          «Манифеста коммунистической партии», что «…современная государственная власть – это только комитет, управляющий общими делами всего класса буржуазии» [Маркс, Энгельс 1961, 426], как и формула Энгельса о государстве как «машине для подавления угнетенного, эксплуатируемого класса», если трактовать ее не как всеобщую, а применительно к рассматриваемой эпохе. Так классическое буржуазное государство оказывается неким гибридом правового и внеправового начал. Его законодательство для буржуазии действительно выступает правом, поскольку право есть договор равных о взаимном поведении. Однако для остального населения оно оказывается системой внешних, чуждых, силовым образом навязываемых правил. Поэтому нельзя не согласиться и с риторическим обращением «Манифеста…» к бур-

          88

          жуазии: «Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса» [Там же, 443]. Хотя Гоббс и формулирует идею новой легитимации власти как общественного договора, но поскольку действительного – общесоциального, подлинно общественного – договора нет, эта идея для «низов» не может стать легитимизирующей власть.

          Немаловажным обстоятельством, оказавшим серьезное воздействие на складывавшийся социально-политический облик Европы, стало радикальное снижение гуманизирующего влияния христианства на отношения между «верхами» и «низами». Не только церковь как институт отделяется от государства. Поскольку государственная власть более не «от Бога», то христианские ценности и нормы оказываются внешними по отношению к системе политического управления. Что касается отношений между буржуа и пролетариями, то здесь влияние христианства также стремится к нулю не только в силу общего ослабления на фоне иных форм общественного сознания, но и по причине того, что объективная логика капиталистического хозяйства детерминирует, в отличие от феодальной эпохи, жесткую минимизацию расходов, в том числе на заработную плату. Игнорирование этой логики угрожает разорением самому капиталисту. Следует отметить также, что капитализм полностью разрушает патриархальную психологию моральной ответственности феодала за своих крестьян. Наемные рабочие для капиталиста в качестве личностей, о которых следует хоть както заботиться, вообще не существуют. Государство же – еще раз здесь возвращаясь к нему – фактически целиком выражает волю буржуазии. Поэтому реальное положение пролетариев, как верно отметил Г. Спенсер, порою хуже крепостного, сродни рабскому [Спенсер 1997, 415]. Отношения двух системообразующих классов рассматриваемой эпохи оказываются жестко конфронтационными, враждебными, как и отношения между пролетариатом и буржуазным государством.

          Право, как мы говорили выше, есть договор равных. Буржуа и пролетарии не равны. Характер социальных и социально-политических отношений в решающей мере определяет чисто силовым образом навязываемое буржуазией законодательство. Действуя в рамках законодательного

           пространства, пролетариат не имеет возможности отстаивать свои интересы. Поэтому ситуация, закономерно усугубляемая безудержной, ничем не ограниченной эксплуатацией, «беспределом» со стороны буржуазии, предопределяет антропологически абсолютно оправданную и неизбежную борьбу пролетариата, выходящую за пределы законодательства. «Борьба за право» – если воспользоваться названием знаменитой книги Р. Иеринга – и составляет содержание этой эпохи. «Всякое право в мире, – пишет этот выдающийся мыслитель, – должно быть добыто борьбой» [Иеринг 1874, 12]. Всякий опыт изменения  законодательства  вызывает

          «…основанное на стремлении к самосохранению сильное сопротивление со стороны угрожаемых интересов, а следовательно и борьбу, в которой, как и во всякой борьбе, берет перевес не убеждение, но отношение сил взаимно борющихся сторон» [Там же, 16]; «Новое право устанавливается только путем борьбы, которая часто продолжается целые столетия» [Там же].

          Борьба против буржуазного государства, авангардом которой оказывается пролетариат, проходит длительную эволюцию, начинаясь со стихийных бунтов и трансформируясь в идеологически оформленные течения, наиболее мощным из которых становится марксистский пролетарский социализм (коммунизм). В ходе этой борьбы пролетариат постепенно

          «конституируется как класс для себя» [Маркс, Энгельс 1961, 183]. Демонстрация им своей силы идет по нарастающей, все более заставляя буржуа считаться с ней, особенно в свете угрозы «бродящего по Европе призрака коммунизма». Октябрьская революция 1917 года в России, несомненно, лежала в этом же русле противостояния пролетариата буржуазии5. И хотя массовое стачечное движение и революционный подъем в Европе не привели к установлению пролетарских диктатур в других странах, силовое господство бур

          89

          5 Вопрос о том, была ли она неизбежной, здесь не рассматривается. В любом случае она была НЕ СЛУЧАЙНОЙ в свете логики общеевропейского процесса. Ленинская трактовка России как «слабого звена» в цепи капиталистических государств, несомненно, не лишена оснований. Что касается ее трагических последствий для российской истории, это также совсем другая тема.

          жуазного государства в наиболее развитых обществах пришло к концу. Завершился – в дополнение к давно достигнутой легализации забастовок, мощному легальному профсоюзному движению и т.п. – начавшийся еще в XIX веке (а кое-где и раньше) процесс отмены имущественных и иных цензов, блокировавших или ограничивавших доступ пролетариата к участию в общественном договоре. Исчезли также – обычно несколько позже – гендерные ограничения. В западном мире установилось реальное всеобщее равное избирательное право в качестве важнейшей системы нормативных предпосылок формирования общесоциального общественного договора и, соответственно, правового государства.

          Сегодня правовое государство существует во многих странах. Разумеется, это не рай на земле. Более того, это совсем не конец истории. Выход на новый уровень развития означает возникновение новых проблем, описание которых не входит в задачу данной статьи.

          Правовое государство неразрывно связано с гражданским обществом. Трагические события истории XX века показали, что номинальное, фиксируемое в законодательстве разделение властей вовсе не решает задачи недопущения превращения государства в супербандита, монопольного в пределах собственного общества. Логически это вполне объяснимо6: ветви государственной власти не могут ограничивать государство, ибо находятся внутри него. Кроме того, если нет внешних по отношению к государству ограничителей, то исполнительная власть легко и сравнительно быстро подчиняет себе законодательную и судебную. Возможностей для этого достаточно.

          Внешним по отношению к государственной машине может выступать общество, причем постольку, поскольку оно живет независимой от государства жизнью. Только оно и может быть внешним ограничителем государства. Однако не всякое общество. Именно в этом контексте и актуализируется концепт гражданского

          6 Правда, как это часто бывает, логическая некорректность обнаруживается под напором новой эмпирической реальности.

           общества. Исходя из этого, оно может быть определено следующим образом:

          Гражданское общество – это общество, а) где базовым социальным субъектом выступает индивид; б) институциональная организация которого позволяет ему контролировать государственную власть и при необходимости в известной мере противостоять ей.

          Первое условие отграничивает гражданское общество от обществ, имеющих в качестве доминирующей клановую, племенную и т.п. структуру. Они просто находятся вне контекста рассматриваемой проблемы, оставаясь в рамках иного типа социальности, где данная проблема не актуальна. Второе условие связано с тем, что лишь институты, а не отдельные индивиды способны контролировать государство, которое само является мощнейшим институтом, опирающимся, в отличие от других институтов, еще и на вооруженную силу. Институты представляют собой устойчивые, воспроизводящие себя, относительно автономные и обладающие внутренней логикой системы взаимодействия социальных субъектов. Устойчивость их непосредственно обеспечивается системой норм, которые сохраняются в потоке сменяющих друг друга во времени субъектов. При этом нормы представляют собой систему стандартов поведения в относительно устойчивой социальной среде, ориентирующегося на те или иные ценности. Таким образом, институты – это, прежде всего, в своем системообразующем ядре, ценности. Для науки – истина, для искусства – красота, для многих других институтов – некие сложные интегрированные ценностные комплексы. Ценности играют системообразующую роль в формировании человеческого поведения. Это означает, что всякое посягательство на них с чьей бы то ни было стороны вызывает отпор, а если это институциональные ценности – отпор институционально организованный, сила которого, пожалуй, и является наиболее наглядным выражением степени сформированности соответствующего института.

          Институциональная           организация гражданского общества – сложная, вариативная, меняющаяся система. Однако в ее основании в любом случае лежат некие

          90

          фундаментальные ценности. Это, прежде всего, уважение, достоинство личности как свободного субъекта, как цели, а не как средства, то есть как того субъекта, который не может принимать извне навязываемые ему силовым образом правила поведения. Поэтому, если эти ценности действительно укоренены в обществе, оно всегда находит оптимальные и эффективные формы противостояния тем силам, которые готовы нарушить лежащий в основе правового государства общественный договор, сконцентрировать неограниченную социальную власть в своих руках и в своих интересах. Правовое государство, таким образом, фактически невозможно без гражданского общества, то есть без укоренения в обществе соответствующих ценностных начал. Поэтому правовое государство не может быть выстроено «сверху», даже при самой правильной политике. Ценности формируются, а не вводятся, не конструируются, не даруются и укореняются только тогда, когда выстраданы в ходе борьбы. Лишь то, что выстрадано в ходе борьбы, и может мобилизовать людей на свою защиту.

          ЛИТЕРАТУРА

          1. Claessen 2003 – Claessen, Henri J. M. Aspects of law and order in early state societies. In F. J. M. Feldbrugge (ed.), The law’s beginnings. Leiden: Brill / Nijhoff, 2003, pp. 161-179.

          2. Lewis 1981 – Lewis, Herbert S. Warfare and the origin of the state // Claessen, Henri J. M. and Peterr Skalnik, The Study of the State, The Hague, Mouton publishers, 1981.

          3. Sahlins 2002 – Sahlins, M. Tribal Culture and Its Transformations // Shared diversity: peoples and cultures in the global village. Texas A & M University. Dept. of Anthropology. 2002.

          4. Вебер 1990 – Вебер, М. Политика как призвание и профессия // Избранные произведения / М. Вебер. – М.: Прогресс, 1990.

          5. Звягинцев 2010 – Звягинцев, А. Г. Нюрнбергский набат. Репортаж из прошлого, обращение к будущему. – М.: ОЛМА Медиа Групп, 2010.

          6. Иеринг 1874 – Иеринг, Р. Борьба за право. – М., 1874.

          7. Крадин 2004 – Крадин, Н. Н. Политическая антропология. – М., 2004.

          8. Кревельд 2006 – Кревельд, М. В.Расцвет и упадок государства. – М., 2006.

          9. Маркс, Энгельс 1961 – Маркс, К., Энгельс, Ф. Манифест коммунистической партии // Сочинения / К. Маркс, Ф. Энгельс. – 2е изд. – Т. 4. – М.: Госполитиздат, 1961.

          10. Салинз 1999 – Салинз, М. Экономика каменного века. – М., 1999.

          11. Спенсер 1997 – Спенсер, Г. Синтетическая философия. – Киев, 1997.

          12. Шалютин 2010 – Шалютин, Б. С. Заложничество как социальный институт // Философия как вечная актуализация смысла. – Кемерово, 2010.

          13. Шалютин 2011 – Шалютин, Б. С. Правогенез как фактор становления общества и человека // Вопросы философии. – 2011. – № 11. – С. 14-26.

          14. Ясаи 2016 – Ясаи Энтони, де. Государство / Энтони де Ясаи ; пер. с англ. Г. Покатовича ; под ред. Ю. Кузнецова. – Москва; Челябинск: ИРИСЭН, Социум, 2016. – С. 102.

        6. О некоторых прообразах права у высших обезьян

          // ԳԻՏԱԿԱՆ ԱՐՑԱԽ SCIENTIFIC ARTSAKH НАУЧНЫЙ АРЦАХ. 2019, № 1 (2). C. 27-43.

          Аннотация

          Целью статьи является систематизация и анализ под углом зрения проблемы правогенеза достижений приматологической революции.

          Задачами статьи являются представление наиболее существенных с точки зрения проблемы происхождения права достижений имевшей место в последние полстолетия приматологической революции,  выявление прообразов и предпосылок правового регулирования поведения в сообществах ближайших к человеку обезьян – шимпанзе обыкновенного и бонобо, а также их сопоставление с правовым регулированием в  человеческих обществах

          Основные выводы статьи состоят в том, что взаимное поведение высших обезьян содержит  значительный комплекс проявлений, которые следует рассматривать в качестве прообразов  права (разрешения конфликтов, наличие норм, в том числе принудительных,  сопряженных с наказанием за их нарушение,  признание собственности, система эквивалентных обменов предметами и услугами,  «закон талиона»,  принцип справедливости), однако совокупность этих прообразов не обладает рядом существенных характеристик, без которых она не может быть признана правом.

          Ключевые слова:приматологическая революция, шимпанзе, бонобо, Франс де Вааль, правогенез, политика, сопереживание, мораль, право

          On Some Prototypes of Law in the World of Great Apes

          Abstract

          The aim of the article is to systematize and analyze the achievements of the primatological revolution from the point of view of the problem of the of genesis  of law .

          The objectives of the article are to present the most significant from the point of view of the origin of law achievements of the primatological revolution that took place in the last half century, to identify the prototypes and prerequisites of legal regulation of behavior in the communities of apes closest to humans — chimpanzees and bonobos, and to compare them with legal regulation in human societies.

          The main conclusions of the article are that the mutual behavior of the great apes contains a significant set of manifestations that should be considered as prototypes of law (conflict resolution, the existence of norms, including coercive, involving punishment for their violation, recognition of property, a system of equivalent exchanges of objects and services, the “law of talion”, the principle of justice), but the totality of these prototypes is not possessed of a number of essential characteristics, without which it cannot be recognized as a law.

          Keywords: primatological revolution, chimpanzees, bonobos, Frans de Waal, genesis of  law, politics, empathy, morality, law

          Текст:

          Позиция, согласно которой право и общество возникают одновременно, широко (возможно, наиболее широко) распространена в мировой юриспруденции. Казалось бы, из этого должно вытекать стремление теоретиков права найти какие-то прообразы и/или предпосылки права в досоциальных формах жизни человека, в мире его предков и родственников. Однако ничего подобного не наблюдается. Причина этого, вероятно, в том, что об организации сообществ наших постживотных предков науке известно чрезвычайно мало, а представления об индивидуальном и взаимном поведении человекообразных обезьян до недавнего времени были таковы, что предполагать наличие у них чего-то вроде прообразов права было бы, по меньшей мере, странно. Между тем, в последние полстолетия в приматологии произошла подлинная революция, коренным образом изменившая образ антропоидов. О ряде важных для проблемы правогенеза результатов приматологической революции и пойдет речь в настоящей статье, но начать разговор следует   с некоторого дайджеста содержания этой революции.

          Психика, орудия, культура, язык.

          Начнем с открытий в области индивидуальной психики. Относительно когнитивных способностей обезьян рода шимпанзе[1] мы узнали, что при решении

          28

          некоторых типов задач они демонстрируют интеллект на уровне восьмилетних детей. Так, шимпанзе Лизе предложили вертикальную трубу, наполненную водой, на поверхности которой плавал арахис.  Дотянуться до него было невозможно. После ряда тщетных попыток Лиза добежала до поилки, набрала в рот воды и, вернувшись, вылила в трубу. После нескольких повторений вода поднялась до уровня, позволившего достать арахис.  Только 58 % восьмилетних детей решили эту же задачу[2]. Еще более впечатляющи результаты исследований памяти. Шимпанзе Аюму прикасался к экрану, на котором после этого в беспорядке появлялась серия цифр от 1 до 9. Аюму дотрагивался до них в порядке возрастания, даже когда цифры, едва мелькнув (время предъявления 0,21 секунды), заменялись на белые квадраты. Точность – 80 %. Ни один человек не смог достичь такого результата[3].  В петиции «Non Human Rights Project on behalf of Tommy v. Patrick Lavery. Petitioners Memorandum of Law. New York State»[4], поддержанной данными под присягой показаниями крупнейших современных приматологов (в т.ч. J. Goodall, S. Savage-Rumbaugh,   T. Matsuzawa, W. McGrew и других) к числу доказанных когнитивных характеристик и способностей обезьян отнесены наличие автобиографического «Я», эпизодическая память, самоопределение, самосознание, самопознание, рабочая память, ментальное перемещение во времени, понимание причинно-следственных связей и многое другое[5].

          Правовая регуляция поведения на внутрииндивидуальном уровне предполагает способность к волевому управлению поведением. Некоторые элементы такого управления обнаружены у высших обезьян. Вот несколько примеров:

          «Самки иногда выдают свои подпольные спаривания всем остальным членам группы, испуская специфический высокий крик в момент оргазма. Как только альфа-самец слышит его, он бежит к скрывшейся паре, чтобы прервать их. Самка-подросток Ор обычно особенно громко кричала в конце спаривания. Однако к тому времени, когда она стала почти взрослой, она продолжала кричать при спаривании с альфа-самцом и почти никогда не издавала криков во время своих «свиданий». На таком «свидании» она демонстрировала мимику, обычно сопровождающую крики (обнаженные зубы, открытый рот), и при этом издавала некий беззвучный крик (исходящий из глубины глотки)… Беззвучный крик Ор создает впечатление сильной эмоции, которую можно контролировать лишь ценой величайших усилий»[6].

          «Высокоранговым особям самоконтроль тоже полезен. К примеру, иногда альфа-самца буквально донимает более мо­лодой соперник, всячески стараясь вызвать на бой. Он кидает в его сторону камни, бросается к нему, будто собираясь напасть, его шерсть стоит дыбом. Это замечательный способ проверки нервов. Опытные альфы полностью

          29

          игнорируют всю эту суету, как бы не замечая, а потом не спеша обходят своих союзников, успевая делать груминг каждому. Так что ближе к концу дня, когда придет время для контрнаступления, молодой да горя­чий окажется в явном проигрыше»[7].

          «Эмоциональный контроль очень полезен в критических ситуациях, когда речь идет о жизни и смерти… однажды двухлетняя Сембе запуталась… в вере­вочной петле… и на вопли самочки… примчалась ее мать Шиба. Шиба сумела выпутать Сембе из петли, после чего увела дочь вниз, на землю, обнимать и утешать. Когда Сембе успо­коилась, Шиба взобралась обратно и перекусила злосчастную петлю, уменьшив таким образом опасность на будущее. А те­перь представьте, чего ей стоило освободить малышку из смер­тельной петли. Ведь первый порыв, несомненно, подсказы­вает матери потянуть веревку или детеныша, что, естественно, лишь осложнило бы ситуацию. Вместо этого мать аккуратно помогла малышке высвободиться, растянув петлю; она явно понимала исходящую от веревки опасность. О том же говорят и меры безопасности, предпринятые ею позже»[8].

          Изучение орудийной деятельности обезьян, впервые обнаруженной  Джейн Гудолл в 60-е годы прошлого века[9], значительно продвинулось с тех пор. Сегодня известно, например, что шимпанзе в Сенегале изготавливают и используют для охоты на галаго[10] деревянные копья[11], а в Габоне для добычи меда используют комплект из пяти (!!!) орудий[12]. Каждое современное сообщество шимпанзе использует уникальный комплект из 15-25 типов орудий, которые «совершенно необходимы шимпанзе для выживания»[13]. Исследование орудийной деятельности стимулировало интеграцию в рамки приматологии понятия культуры, понимаемой как совокупность негенетически транслируемых форм поведения. «Культура животных стала предметом эмпирических исследований. Биологи теперь изучают, как животные обучаются друг от друга, и какими способами образ жизни транслируется не генетически, а посредством культуры»[14]. Сегодня сложилась самостоятельная научная дисциплина, изучающая культуру, точнее, культуры (поскольку у каждого сообщества культура своя) обезьян – культурная приматология[15].

          В те же 60-е годы американские психологи супруги Гарднеры, предположив, что безуспешность попыток обучить обезьян языку обусловлена не психическими ограничениями, а физиологической неспособностью к членораздельной речи, начали эксперименты с обучением шимпанзе языку глухонемых амслену[16]. Впоследствии был также разработан йеркиш — язык т.н. лексиграмм (графических условных обозначений слов). Самые выдающиеся результаты на сегодня достигнуты С. Сэведж-Рамбо в работе с самцом бонобо Канзи и его сестрой Панбанишей. По некоторым оценкам речь идет о владении тысячами слов[17], понимании устной английской речи, владении синтаксисом и

          30

          даже зачатками письма[18]. Даже если, как считают некоторые авторы, приведенные цифры объема осваиваемой лексики несколько завышены[19], «…можно с полной уверенностью утверждать, что в некоторых аспектах владения языком шимпанзе приближаются к детям двух или даже трех лет»[20].

          Взаимное поведение[21]: «Политика », «межличностная мораль», прообразы права

           «Политика»

          Право, по крайней мере, в ряде существенных отношений рядоположно политике. Более того, немало юристов трактуют их как неразрывно связанные между собой. В социальной литературе получило широкое распространение понятие «политико-юридический». Поисковая система Google выдает в ответ на введение этого слова около миллиона примеров. Между тем, в 1982 году приматолог Франс де Вааль выпустил книгу «Политика  у шимпанзе: Власть и секс у приматов». В аннотации к переводу ее второго издания на русский язык сказано: «Показывая, что шимпанзе поступают так, словно они читали Макиавелли, де Вааль напоминает нам, что корни политики гораздо старше человека»[22]. «Если придерживаться предложенной Гарольдом Ласвеллом знаменитой дефиниции политики как социального процесса, определяющего «кто, что, когда и как получает» — пишет Ф. де Вааль — вряд ли можно сомневаться в том, что шимпанзе занимаются ею. Поскольку и у нас, и у наших ближайших родственников этот процесс предполагает устрашение, создание коалиций и тактики изоляции, общая терминология вполне оправданна»[23]. Собственное определение политики Ф. де Валя несколько иное: «социальная манипуляция, нацеленная на достижение и поддержание влиятельных позиций»[24]. И книга, содержащая огромный эмпирический материал и его теоретическую рефлексию, не оставляет сомнений в существовании у шимпанзе политики, если согласиться с ее трактовкой де Ваалем. Книга представляет собой описание фрагмента истории борьбы за власть в колонии обезьян в зоопарке города Арнема в Нидерландах.

          Стремление занять как можно более высокую позицию характерно для всех млекопитающих, образующих группы или сообщества[25]. Обычно эта позиция зависит

          31

          только от физической силы. Однако у шимпанзе «физическая сила – лишь один из факторов выяснения отношений доминирования и почти всегда не самый критический»[26].

          Следует отметить, что в сообществах шимпанзе существует жесткая иерархия, которая носит формальный характер. Эта иерархия проявляется через форму поведения, которая называется приветствием и выражается в определенных положениях тела и, прежде всего, специфических звуках, означающих подчинение. «Приветствие» – это своеобразное ритуальное подтверждение отношений доминирования. Это единственная распространенная форма социального поведения, не являющаяся взаимной: другими словами, если А «приветствует» B в какой-то определенный промежуток времени, B никогда не «приветствует» А в тот же период»[27].

          Понятно, что такого рода иерархия не бывает вечной. Но смена статусов не происходит в один день, как, вероятно, было бы в случае зависимости статуса только от физической силы. Позиция особи в группе включает в себя наряду с формальным статусом также и целый ряд других составляющих: уважение, влияние, возможность получения доступа к различным ресурсам и так далее. Де Вааль так иллюстрирует сложность и неоднозначность в понимании позиции той или иной обезьяны в группе: «Посетители колонии всегда хотят знать, какая обезьяна самая главная, и мне всегда нравится сбивать их с толку такими высказываниями: «Никки – это обезьяна с самым высоким рангом, однако он полностью зависит от Йеруна. Лёйт сам по себе – самый сильный. Но если вопрос в том, кто может отодвинуть всех остальных, тогда главная – Мама»[28].

           Важнейшей составляющей совокупной позиции особи является уровень ее поддержки другими членами группы. При этом существенные функциональные различия имеют место между наличием или отсутствием поддержки взрослыми самцами друг друга и поддержкой со стороны самок. Как видно из рассказанный в книге истории, именно динамика уровней поддержки, находящаяся в сложной не жесткой зависимости от физической силы претендентов на власть была определяющим фактором политической борьба внутри колония обезьян в Арнеме.

          Поддержка конкурирующих за власть самцов не есть нечто, складывающееся спонтанно. Одна из функций альфа-самца состоит в поддержании на низком уровне внутригрупповой агрессивности. Это достигается, например, через его вмешательства в различные конфликты, причем, как правило, на стороне слабого.

          «Однажды стычка Мамы и Спин вышла из под контроля, превратившись в драку с укусами. К схватившимся самкам поспешили многие обезьяны, чтобы присоединиться к потасовке. Огромный клубок дерущихся и орущих обезьян катался по песку, пока Лёйт не прыгнул в него и буквально не разорвал его на части. Он не выбирал, чью сторону занять, в отличие от остальных; напротив, любой, кто продолжал драться, получал от него затрещину. Раньше я никогда не видел, чтобы он действовал столь внушительно. Данный инцидент произошел в сентябре 1976 г., т. е. спустя всего лишь несколько недель после того как он стал вожаком. В других случаях он останавливал серьезные конфликты, применяя не столь жесткие методы. Когда Мама и Пёйст сцепились в драке, он просунул между ними руки и просто растащил двух крупных самок. Затем он постоял между ними, пока они не прекратили орать. Помимо таких беспристрастных вмешательств, Лёйт совершал также и акции, в ходе которых занимал ту или иную сторону. Но и в этом случае его Политика  изменилась. Вместо того чтобы выступать в качестве сторонника

          32

          победителя, он теперь стал сторонником проигравшего»[29]. «Альфа-самец, который не способен защитить своих самок и детенышей, не может ожидать того, что они помогут ему отогнать потенциальных соперников»[30].

          Наряду с заступничеством самцы используют и другие методы обеспечения поддержки, например, посредством запугивания и физических наказаний, то есть при помощи кнута, или, напротив, при помощи пряника: «Недавно Тошисада Нишида описал случай альфа-самца шимпанзе из Махали-Маунтинс, который поддерживал свой ранг в течение чрезвычайно большого срока (более десятилетия) за счет сложной системы «взяток». Он выборочно распределял мясо среди тех особей, чью поддержку он мог использовать против потенциальных соперников»[31].

          Если власть альфа-самца в значительной мере опирается на его поддержку со стороны самок, то совершенно логичными выглядит действия конкурентов, направленные на ослабление этой поддержки. Именно так действовали в колонии Арнема Лёйт и Никки, подготавливая смещение Йеруна и создавая ситуации, когда альфа-самец не может защитить самок при нападении. При этом стремящийся стать вожаком Лёйт должен был вести себя таким образом, чтобы не разрушить союзнические отношения с Никки, который имел свой интерес и сам принимал решение о том, кого ему поддерживать. Приведу несколько фрагментов, относящихся ко времени, близкому к свержению Йеруна.

           «Без помощи Никки Лёйт, скорее всего, не смог бы сместить Йеруна. Обычный паттерн взаимодействий в их случае выглядел следующим образом. Лёйт начинал демонстрировать себя, ходя вокруг Йеруна, пока тот не обращал на него внимания и не начинал кричать, призывая на помощь. Йерун либо просил самок прийти и помочь ему, либо сам уходил за ними. Когда Йерун со своими сторонниками подходил к Лёйту, в действие вступал Никки и атаковал одну из самок из группы поддержки Йеруна, чаще Маму или Гориллу. Благодаря этому вмешательству ситуация обычно запутывалась; конфликт между Йеруном и Лёйтом продолжался, но самки объединялись теперь против Никки. В большинстве случаев Йерун и Лёйт в итоге оказывались на вершине дубов – Лёйт продолжал демонстрацию, а Йерун кричал и тщетно протягивал руку к своим помощникам-самкам, которые оставались внизу, но не могли отвлечься от своей борьбы с неутомимым Никки[32]».

          Взаимоотношения Лёйта и Никки никоим образом нельзя назвать дружбой. Феномен дружбы также имеет место у обезьян, но в данном случае перед нами нечто совсем иное. Особи, которые связаны дружбой, никогда не выступают одна против другой, даже если в некоторых ситуациях оказывается в противостоящих лагерях. Лёйта и Никки связывает только рациональный расчет. Как во взаимоотношениях внутри этой пары, так и в отношениях каждого из них с Йеруном, и это вообще характерно для коалиции самцов, регулярно случаются переходы от взаимной поддержки к самому жесткому противостоянию, а потом обратно. Возможны также самые различные промежуточные варианты. Все это зависит от того, какова общая структура внутренних взаимоотношений в группе в тот или иной период времени.

          Кратко суммируя итоги процесса смены альфа-самца, де Вааль пишет: «Три схватки в группе… демонстрируют вполне очевидную картину. В первой драке Йерун был атакующим и победителем, причем его противник не кусался в ответ. Во второй драке Лёйт уже кусался. В третьей (и последней) драке Лёйт был атакующим и победителем. Если учесть, что промежуток между этими драками составлял несколько недель, объяснение нельзя найти в изменении физической силы двух самцов;

          33

          в действительности, результаты отражают изменение их социального статуса по отношению друг к другу. Мы обычно думаем, что результат боя определяет социальные отношения, тогда как в данном случае как раз наоборот, результат определялся социальными отношениями… Хотя по прошествии четырех недель Лёйт показал в драке в спальном помещении, что физически он сильнее Йеруна, ему понадобилось девять недель, чтобы убедительно продемонстрировать себя группе в целом. К тому времени Йерун едва ли мог надеяться на какую-либо поддержку… Лёйт тщательно отслеживал реакции группы, прежде чем осмелился предпринять открытую атаку на Йеруна. Его успех в последнем бою был не просто демонстрацией грубой силы: он со всей ясностью показал Йеруну, что установка группы претерпела радикальное изменение»[33].

          Период борьбы за доминирование между Лёйтом и Йеруном начался летом, а закончился осенью 1976 года. Вскоре Йерун без сопротивления уступил Никки вторую позицию в иерархии и стал третьим. «Подчинившись Никки, Йерун понизил свой статус, но это был маневр, позволивший ему занять ключевую позицию в треугольнике»[34]. Став вожаком, сделал ставку на Йеруна, попытавшись объединиться с ним и самками против Никки. Однако уже в августе 1977 года сложилась коалиция Йеруна и Никки, направленная против Лёйта. Спустя пару месяцев происходит второй переворот. Никки становится альфа-самцом, не имея, однако, физического превосходства над Лёйтом. Тем не менее, коалиция Никки и Йеруна устойчиво удерживает власть в группе в своих руках, сложилось коллективное лидерство с определенным разделением функций. Однако постепенно Никки стал проявлять все возрастающую нетерпимость по отношению к своему союзнику. «После нескольких серьезных стычек между ними Йерун перестал поддерживать вожака. За одну ночь образовавшийся вакуум власти был заполнен Лёйтом. Никки снова каждый день валялся перед ним в пыли, так что Лёйт, став альфа-самцом, вернулся к своему прежнему величию. Это событие показало, насколько для Никки, чтобы оставаться на вершине, была важна поддержка Йеруна, как и то, как внимательно старый самец следил за своей частью сделки. Лёйт пробыл альфа-самцом лишь десять недель. Союз Йеруна и Никки вернулся кровавой местью, которую два союзника осуществили однажды ночью, серьезно ранив Лёйта… Лёйт умер на операционном столе из-за потери крови в драке, произошедшей в ночной клетке, где находились лишь три старших самца»[35].

          Сострадание и «межличностная мораль»

          Классический символ права – беспристрастная Фемида. «Пристрастный» — от слова «страсть». Однако вокруг судебных конфликтов страсти бушуют. Беспристрастие Фемиды возникает как рациональное преодоление эмоционального, страстного начала. Существует другой механизм социальной регуляции, который неизменно сравнивают с правом, то чуть ли не отождествляя, то категорически противопоставляя. Этот механизм – мораль. Она действительно в чем-то существенно сходна с правом, в чем-то кардинально отлична.

          Я придерживаюсь той точки зрения, что именно эмоциональное начало составляет базис морали. Среди этиков эта позиция не доминирует. В философии ее впервые развернуто представил и обосновал Артур Шопенгауэр[36]. В то же время, спустя 150 лет после Шопенгауэра к аналогичным выводам приходят некоторые этологи, опираясь на эмпирический материал. Вполне в духе Шопенгауэра Ф. де Вааль пишет: Альтруизм

          34

          «вырастает из эмпатии к тем, кто нуждается в помощи, а весь смысл эмпатии[37] состоит в сти­рании границы между собой и другим существом. Очевидно, это делает разницу между эгоистичными и неэгоистичными мотивами довольно туманной»[38]. «Нейробиология – полагает он — сообщает об эмпатии два принципиально важных факта. Первый: не существует четкой разделительной линии между эмоциями человека и животных. Второй: эмпа­тия передается от тела к телу. Вы колете руку женщины иглой, и центр боли в мозгу ее мужа возбуждается от одного только вида этой процедуры. Его мозг реагирует так, как будто вы воткнули иглу в его собственную руку. Вспомнив все, что нам известно о зеркальных нейронах, мимикрии и заразитель­ности эмоций, можно сделать вывод о том, что «телесный канал» эмпатии возник по крайней мере одновременно с от­рядом приматов — но мне лично представляется, что значи­тельно раньше»[39].

          Как и Вааль, я полагаю, что эмпатия (сопереживание) возникает значительно раньше, но здесь предметом разговора являются человекообразные обезьяны, прежде всего, шимпанзе и, особенно, бонобо, у которых эмпатия развита намного сильнее. «Я считаю их очень чуткими, гораздо более чуткими, чем шимпанзе. Стоит одной особи хотя бы слегка пораниться, и его тут же окружают сородичи, готовые осмотреть и выли­зать рану или хотя бы разобрать шерсть и утешить бедняжку грумингом»[40].

          Описаний того, когда за раненым или больным животным ухаживают другие обезьяны, несметное множество. Особенно сильное впечатление это производит в контексте смерти. Воспроизведу два случая, о которых рассказывает де Вааль

          Первый:

          «Амос ничем не выдавал своего состояния до кануна своей смерти. В тот день мы обнаружили его сидящим на джутовом мешке в одной из ночных клеток, в то время как остальные шимпанзе резвились на открытом воздухе; он, как загнанный, глотал воздух с частотой 60 вздохов в минуту, по морде его катился пот. Амос отказался выходить из клетки, поэтому мы изолировали его от сородичей вплоть до осмотра ветеринара. Остальные шимпанзе, однако, то и дело заглядывали внутрь, чтобы проведать его, и мы оставили дверь, за которой сидел Амос, приоткрытой, чтобы не прерывать контакт. Амос уселся прямо за приоткрытой дверью, а одна из самок по имени Дейзи осторожно взяла его голову и стала почесывать чувствитель­ные места за ушами. Затем она принялась таскать ему целыми охапками мягкую древесную стружку, из которой шимпанзе обожают строить гнезда. Они аккуратно раскладывают ее во­круг себя и спят на ней. После того как Дейзи принесла свой дар, мы видели, как еще один самец сделал то же самое. По­скольку Амос сидел спиной к стене и стружкой почти не за­нимался, Дейзи несколько раз залезала поглубже и сама на­пихивала стружки между его спиной и стенкой. Это замечательный случай! Похоже, Дейзи понимала, что Амос чувствует себя нехорошо и что ему удобнее было бы опираться спиной на что-нибудь мягкое, — точно так же мы поправляем подушки в постели больного. Вероятно, Дейзи представила, как сама чувствовала бы себя в подобной ситуа­ции, со стружкой и без, и экстраполировала свои ощущения на Амоса. Вообще, Дейзи была известна у нас как «маньячка по части стружки» (вместо того чтобы делиться стружкой, она обычно заграбастывала себе всю кучу). Я убежден, что че­ловекообразные обезьяны воспринимают и учитывают состо­яние окружающих, особенно когда речь идет о друзьях в беде»[41].

          35

          Второй:

          «Однажды утром Геза Телеки, следовавший за группой шимпанзе, услышал в отдалении громкие хриплые вопли. Шесть самцов производили вокруг чего-то дикие движения с воплями «врааах», а их крики отражались от крутых стен долины громким эхом. В небольшой промоине лежало рас­простертое на камнях недвижное тело Рикса. Телеки не видел, как кто-то свалился с дерева, но решил, что стал свидетелем первой реакции сородичей на падение этого самца со смер­тельным исходом. Несколько особей остановились, при­стально вглядываясь в труп Рикса, а затем бросились прочь, с силой бросая во всех направлениях большие камни. Под­нялся страшный шум. Шимпанзе обнимались, спаривались, трогали и похлопывали друг друга — и все это с широкими нервными гримасами на мордах. Позже члены группы подолгу рассматривали мертвое тело. Один самец свесился с ветки вниз, посмотрел на труп и захныкал. Другие подходили, тро­гали или обнюхивали останки. Одна молодая самка непре­рывно смотрела на тело Рикса более часа, молча и не шевелясь. Три часа спустя один из старших самцов наконец покинул по­ляну и двинулся вниз по ручью. Остальные потихоньку, один за другим, потянулись следом. Уходя, они часто оборачивались и смотрели на труп. В последнее время сообщений о том, как человекообраз­ные обезьяны реагируют на смерть, становится все больше»[42]. «На мой взгляд – отмечает де Вааль — мы можем с уверенностью сказать, что чело­векообразные обезьяны знают о смерти — знают, что она отли­чается от жизни и что это навсегда»[43].

          Один из важных итогов размышлений де Вааля об эмпатии, включающий, в том числе, и кажущийся мне удачным терминологический неологизм, состоит в следующем: «В итоге можно сказать, что социальный кодекс, по кото­рому живут приматы и дети, поддерживается двумя факто­рами: внутренним и внешним. Первый — это эмпатия и же­лание со всеми поддерживать хорошие отношения, что застав­ляет избегать ненужных ссор. Второй — угроза физических последствий, таких как наказание со стороны вышестоящих[44]. Со временем эти два фактора создают внутренний набор правил и ограничений, который я называю межличностной моралью. Такая мораль позволяет уживаться партнерам, об­ладающим несравнимыми способностями или силой; речь, к примеру, может идти о самцах и самках или о взрослых и детенышах. Мораль связывает их и помогает сформировать приемлемый для всех образ жизни. Иногда от правил отсту­пают — в тех случаях, скажем, когда соперники конкурируют за статус, — но в целом приматы стремятся к мирному сосу­ществованию. Особи, не способные или не желающие под­чиняться общественному кодексу, становятся маргиналами. Главным двигателем этого процесса с эволюционной точки зрения является стремление к интеграции, поскольку ее про­тивоположность — изоляция или остракизм — резко снижает шансы особи на выживание»[45].

          Однако «межличностная мораль», согласно де Ваалю, еще не мораль. «…Я бы поостерегся называть шимпанзе «мо­ральным существом». Дело в том, что одних чувств недоста­точно. Мы стремимся к логически цельной и непротиворечи­вой системе и спорим о том, как смертная казнь согласуется с утверждениями о священности жизни, и может ли сексуаль­ная ориентация, которую человек не выбирает, быть морально ущербной. Эти разногласия свойственны только человеку. …связанные с моралью человеческие эмоции не определяются сиюминут­ной ситуацией. Скорее они имеют дело с понятиями добра и зла на более абстрактном, беспристрастном уровне. Именно это отличает человеческую

          36

          мораль от всех прочих: стремление к универсальным правилам и одновременно сложная система оправдания, наблюдения и наказания»[46]. Действительно, мораль не существует без морального размышления, моральной рефлексии общего характера.

          Прообразы права.

          В системах построения индивидуального и взаимного поведения индивидов в сообществах шимпанзе и бонобо есть такие элементы и механизмы, которые, сохранившись в мире людей, в рамках последнего обычно, а иногда и исключительно, соотносят с правом. О них сейчас и пойдет речь.

          Одна из важнейших и внутренне присущих праву функций – разрешение конфликтов, нередко именно с ней и ассоциируют право в первую очередь. Исследования последних лет показывают, что разрешение конфликтов – обычная практика в поведении высших нечеловеческих приматов. Вот серия весьма разнообразных примеров разрешения конфликтов:

          «…Две матери — Джимми и Тепел — сидят в тени дуба, а двое их детенышей играют в песке у их ног… Между двумя матерями спит самая старая самка Мама. Внезапно детеныши начинают кричать, бить друг друга и дергать за волосы. Джимми пытается приструнить их мягким угрожающим ворчанием, а Тепел тревожно передвигается. Детеныши продолжают ссориться, и через какое-то время Тепел будит Маму, толкая ее не сколько раз под ребра. Когда Мама поднимается, Тепел указывает на двух ссорящихся детенышей. Ссора прекращается, стоит Маме сделать угрожающий шаг вперед, поднять руку в воздух и громко гавкнуть. После этого Мама снова укладывается и продолжает свою сиесту»[47].

          «Однажды Джеки, которому меньше месяца, забирает у матери против ее воли его «тетушка» Кром. Мать Джимми с воплями и плачем бежит за ней, однако Кром отказывается отдать Джеки, пока Йерун и Лёйт не замечают, что происходит, не подходят к двум самкам и не встают с угрожающим видом перед Кром, демонстрируя себя. Кром поспешно возвращает Джеки его матери»[48].

          «…Высшие приматы нередко разрешают конфликты из-за еды, которая им не принадлежит. Однажды я видел, как молодая самка пресекла ссору между двумя подростками из-за ветки с листьями. Она отобрала у них ветку, разломила пополам и вручила каждому его часть. Хотела ли она просто прекратить драку или понимала что-то в том, как следует де­лить? Высокоранговые самцы тоже нередко пресекают драки — и не прикасаются при этом к пище, из-за которой вспыхнула ссора»[49].

          «Высокоранговые самцы регулярно высту­пают в роли беспристрастных арбитров, разрешая споры в со­обществе[50]». «Нам с Джессикой Флэк удалось показать, как полезно для группы такое поведение. Для этого мы временно уда­лили из вольера тех самцов, которые обычно исполняли в ссорах роль арбитров. В результате обезьянье сообщество буквально расползлось по швам. Заметно вырос уровень агрессии, а примирения, напротив, стали реже. Но стоило вернуть самцов в группу, и порядок сразу восстановился»[51].

          Приведенные и многочисленные аналогичные примеры показывают, что разрешение конфликтов среди высших обезьян – не отдельные уникальные случаи, которые свидетельствовали бы об их способности к этой сложнейшей форме поведения, а

          37

          система, важная составляющая самой организации сообщества. Она предполагает не только инициативное вмешательство вышестоящих индивидов в конфликты нижестоящих, но и обращение к вышестоящим с информацией о конфликте и просьбой о его разрешении, которое может предполагать не только прекращение насилия, но и восстановление нарушенного порядка (например, возвращение украденного детеныша) или решение спорного вопроса по существу (например, справедливое деление пищи). Система разрешения конфликтов, иерархически организованная, на вершине которой стоит альфа-самец у шимпанзе или альфа-самка у бонобо, представляет собой не что иное, как механизм поддержания порядка и его восстановления в случае нарушений.

          Беспристрастность арбитров означает наличие некоего надситуативного и надындивидуального поведенческого стандарта – нормы. В отличие от инстинкта, который нарушить физически невозможно, норма нарушаема, субъект в состоянии перешагнуть через нее. Именно нарушаемость нормы и порождает необходимость контроля. «Социальный кодекс… определяет, помимо всего прочего, кто с кем мо­жет спариваться, как играть с малышами, кому следует уступать и при каких обстоятельствах можно отобрать у другого пищу, а при каких следует ждать своей очереди.. на­рушители кодекса всегда встречают яростное сопротивление»[52]. Нарушитель нормы – виновен. Он не просто повздорил с другим индивидом, но нарушил некое общее правило. Нарушение должно быть пресечено, а в некоторых случаях имеет место не только пресечение нарушения, но и наказание виновного субъекта, иногда даже отделенное во времени от пресечения нарушения.

          Пресечение нарушения, как и наказание, исходит обычно от высокоранговых индивидов, но иногда и от группы в целом. Последний вариант имеет особое значение, поэтому приведу достаточно подробную иллюстрацию.

           «Достойно внимания единственное имею­щееся сообщение о серьезном насилии среди диких бонобо. Хоманн и его жена Барбара Фрут оказались свидетелями мрач­ного случая во время реализации проекта «Ломако-форест». Жертвой стал молодой самец по имени Фолькер. Матерью Фолькера была Камба, альфа-самка сообщества Айенго, где он родился. Самцы у бонобо всегда «держатся за юбку» ма­тери и вырастают маменькиными сыночками. Стоило Фолькеру оказаться в сложной ситуации — повздорить с другими самцами или попасть под горячую руку самкам, — как мать вступалась за него и выручала. Взрослея, Фолькер постепенно повышал свой рейтинг среди самцов, карабкаясь с помощью матери по социальной лестнице. Он также подружился с од­ной самкой по имени Эми. Однако вскоре после того, как Эми родила первенца, произошло неожиданное. Большая группа бонобо кормилась на дереве гарцинии, усеянном тысячами блестящих сладких плодов:

          «Фолькер прыгает на ветке, где сидит Эми с малы­шом. На мгновение самка, кажется, теряет равновесие, но затем цепляется попрочнее и сталкивает Фолькера с ветки. Самец спрыгивает на землю, за ним — вопя­щая Эми. Спуск Фолькера и Эми провоцирует общую реакцию; остальные взрослые самки и самцы дождем сы­плются с дерева, и за несколько секунд лес превращается в поле битвы. Подробности заслоняет густая расти­тельность, но пугающий шум вопящих бонобо указывает на то, что это не шуточное, а настоящее сражение».

          Организованная атака пятнадцати, если не больше, обе­зьян была целиком и полностью нацелена на Фолькера, кото­рого они принялись волочить по земле взад и вперед. Через некоторое время его нашли на том же участке; он отчаянно цеплялся за дерево всеми четырьмя лапами, морда была ис­кажена панической гримасой. Все бонобо были страшно воз­буждены и шумели, шерсть у них стояла дыбом; одновременно они издавали предупреждающее тявканье, будто информируя людей-наблюдателей о том, что приближаться им не следует. Морды бонобо выражали эмоции, которых прежде Хоманну

          38

          и Фрут видеть не приходилось. Удивительнее всего было то, что Эми, довольно низкоранговая самка, смогла спровоциро­вать столь массовую атаку, а Камба при этом держалась в сто­роне и не вмешивалась. В обычных обстоятельствах Камба первой бросилась бы на защиту своего сына, но в тот раз спря­талась на самой верхушке дерева, где ее и обнаружили ученые. Исследователи считают, что Фолькер, возможно, угрожал малышу Эми»[53]. Судя по всему, речь идет о нарушении базового принципа, «суть которого — защита интересов самых слабых и уязвимых. При нарушении этого принципа на его защиту встают так массово и так яростно, что даже высшие эшелоны сообщества, такие как альфа-самки, не осмеливаются выступить против»[54].

          Нормативный порядок у высших обезьян стоит выше любых индивидуальных интересов или амбиций. Доминирующие особи подчинены ему так же, как и все остальные. Доминирующее положение, силовые возможности альфа-особей есть применительно к нормативному порядку эффективный инструмент его поддержания. Но если сами альфа-особи становятся его нарушителями, то для поддержания порядка включается силовой ресурс всей группы, всегда превосходящий возможности отдельного индивида особи.

          Разумеется, есть вопрос о том, насколько нормативные системы в разных сообществах обезьян одного вида, будь то бонобо или шимпанзе, отличаются друг от друга. Можно предположить, что доля инвариантных норм высока, однако это не противоречит их именно нормативной природе, в отличие от инстинктов. В конце концов, в человеческих обществах также многие базовые нормы инвариантны, что не подталкивает кого-либо оспаривать их нормативность и принадлежность культуре, а не биологии человека.

          Вот еще одна рассказанная де Ваалем история, имеющая прямое отношение к размышлению на тему наличия / отсутствия права у обезьян:

          «В первый период лидерства Никки, т. е. летом 1978 г., именно Йерун спаривался чаще всех остальных. Он не подпускал ни Лёйта, ни Никки к самкам в течке, натравливая двух соперников друг на друга. Как только Никки приближался к самке или пытался запугать Йеруна, бывший вожак криками взывал к Лёйту, чтобы тот помог ему разобраться с Никки. Лёйт был только рад остановить любого своего соперника. И наоборот, когда Лёйт решался подойти к самке, Йерун столь же успешно обращался за помощью к Никки. Ревность в отношениях Никки и Лёйта стала в руках Йеруна сильным инструментом… 5 сентября все внезапно изменилось. Мы увидели, что Никки и Лёйт регулярно и открыто спариваются, тогда как Йерун сидит на некотором расстоянии от них и никак не вмешивается. Неожиданность этого поворота застала нас врасплох»[55].

          Обсуждая этот эпизод в другой своей публикации, де Вааль пишет: «Both other males suddenly refrained from supporting him against each other. I have interpreted this as a «nonintervention treaty» between Luit and Nikkie. This special relationship, only manifest during periods of sexual competition, developed further over the years»[56].

          Если согласиться с интерпретацией де Вааля, то мы имеем дело с наличием договора во взаимоотношениях между шимпанзе. Вопрос о том, какова процедура его

          39

          достижения, на каком «языке» она происходит, требует отдельного исследования, но в любом случае, как пишет де Вааль, «результат такого бессловесного процесса неотличим от процесса переговоров»[57]. Вдруг, разом, кардинально меняется система отношений между акторами, в их взаимоотношениях возникают взаимные обязательства, которых еще вчера (буквально) не было, при этом они распространяются только на одну конкретную область отношений. Трудно интерпретировать происшедшее иначе, чем договор, то есть свободное согласование воль, определяющее дальнейшее взаимное поведение субъектов.

          В контексте правовых отношений в современном обществе обычно рассматривается феномен обмена. «Однажды – пишет де Вааль, — когда Дэнди держал ветвь, чтобы Никки мог забраться на дерево, он потом получил половину собранных Никки листьев. Это было похоже на прямую оплату оказанных услуг»[58]. «Нам удалось измерить обмен услугами. Много раз в течение года я регистрировал все утренние сеансы груминга между нашими шимпанзе, а во второй половине дня создавал ситуацию, в которой они могли поделиться пищей. Я нарезал ветки с листьями в лесу около станции (а шимпанзе обожают молодые побеги ежевики и сладкую камедь) и свя­зывал их в большие пучки ветками жимолости. Две больших вязанки молодых побегов мы забрасывали в обезьяний вольер. Завладеть ими мог взрослый представитель группы любого ранга, а шимпанзе уважают право собственности. Вскоре вокруг каждого из счастливых обладателей собирался кружок просите­лей с протянутыми лапами; все они скулили и хныкали. В таком кружке в позе просителя можно было увидеть даже самого вы­сокорангового самца; также, согласно сообщениям полевых ис­следователей, происходит и в природе, когда шимпанзе собира­ются вокруг добытой на охоте обезьяньей туши. В конце концов лакомство получит каждый — либо непосредственно от облада­теля, либо через кого-нибудь из родственников или приятелей. Я отследил около 7000 актов передачи пищи в ходе множества подобных трапез, и мои данные показали связь между досту­пом к пище и утренним грумингом. К примеру, в тот день, когда Соко ухаживал за Мей (делал ей груминг), его шансы на полу­чение от нее нескольких вкусных веточек заметно повышались по сравнению с днями, когда он не ухаживал за ее шерстью. Это позволяет уверенно предположить, что шимпанзе помнят и це­нят оказанные им услуги»[59]. «Меня всегда поражает, насколько общество шимпанзе со­средоточено на взаимности: зуб за зуб, ты — мне, я — тебе. Эти человекообразные обезьяны строят на этом настоящую социальную экономику; в обмен идет все, от пищи до секса и от груминга до поддержки в драке. Создается впечатление, что каждый шимпанзе аккуратно подсчитывает и регистри­рует все оказанные ему услуги и формирует по ним ожидания и даже обязательства; отсюда такая резкая негативная реакция на обманутое доверие»[60].

          Стоит обратить внимание, что феномен обмена де Вааль помещает в более широкое поле отношений, которое он обозначает как «взаимность». И если на одной стороне взаимности мы видим обмен вещественными ценностями (например, пищей) и услугами (например, груминг, секс, технологическая помощь, социальная поддержка и т.д.), то на другой стороне обнаруживается закон талиона, «око за око, зуб зуб». Вот несколько иллюстраций последнего:

          «Однажды утром разгорается конфликт между Мамой и Ор. Ор устремляется к Никки и дикими жестами и преувеличенно громкими криками убеждает его атаковать

          40

          могущественную противницу. Никки набрасывается на Маму, и Ор выигрывает. Но вечером, через целых шесть часов, мы слышим звуки схватки в спальном помещении. Кипер позже рассказывает нам, что Мама атаковала Ор по вполне очевидным причинам»[61].

           «Правила не всегда соблюдаются, причем откровенное пренебрежение ими может наказываться. Это случилось однажды после того, как Пёйст поддержала Лёйта в драке с Никки. Когда Никки позже стал демонстрировать себя перед Пёйст, она повернулась к Лёйту и протянула ему руку, прося тем самым помощи. Но Лёйт ничего не сделал, чтобы защитить ее от атаки Никки. Пёйст тут же с яростным лаем набросилась на Лёйта, погнала его по всему вольеру и даже ударила[62]».

          В этой связи следует вспомнить, что закон талиона многими трактуется как важнейший принцип архаического права.

          Как уже было упомянуто, у шимпанзе действует отношение собственности. В более общем виде де Вааль пишет об этом так: «Шимпанзе и бонобо уважают право собственности, так что даже высокоранговым самцам иногда приходится выпрашивать пищу. Вообще, до­минантные особи редко отбирают у других пищу силой, и на­рушители кодекса всегда встречают яростное сопротивление»[63]. Между тем, собственность в своей сущности есть именно правоотношение, своего рода договор признания другими субъектами права данного субъекта на нечто, в принципе отчуждаемое.

          Завершить этот обзор отношений, взаимодействий и т.п., которые обычно в мире людей ассоциируются с правом, я хочу темой справедливости. По-русски слова «право» и «справедливость» однокоренные, в античных языках соответствующие понятия порой вообще трудноразличимы, достаточно напомнить, что «юстиция» по латыни означает и справедливость, и законность одновременно. Имманентная связь справедливости и права довольно близка к общепризнанной и отрицается, пожалуй, только крайними позитивистами.

          При всей сложности понятия справедливости, разнообразии явлений, соотносимых с этим понятием, есть немало такого, что несомненно воспринимается именно в контексте темы справедливости. Те явления, которые исследовал, обозначая их через понятие справедливости, де Вааль, как раз таковы.

          «Не­сколько лет назад мы провели эксперимент: приматы с удо­вольствием выполняли задания ученых за кусочки огурца, пока не увидели, что другие получают виноград, который гораздо вкуснее. Обезьяны, получавшие в награду огурцы, пришли в возбуждение, побросали свои овощи и устроили забастовку. Очень приличная еда стала для них негодной только потому, что кто-то из собратьев получал кое-что по­лучше»[64]. Капуцины – а эксперимент был проведен именно на этих обезьянах – демонстрируют здесь, в терминологии де Вааля, справедливость первого порядка, то есть, «протест против получения меньшей доли»[65]. Человеку свойственна также и справедливость второго порядка, «которая представляет собой предпочтение справедливых решений в целом»[66]. Наряду с человеком справедливость второго порядка характерна и для высших человекообразных обезьян:

          «В лаборатории во время испытаний Панбаниша получала вдоволь молока и изюма, но чувствовала на себе за­вистливые взгляды подруг и родных. Через некоторое

          41

          время она отказалась от всякого вознаграждения. Глядя на экспери­ментатора, она упорно показывала на остальных, пока тем тоже не дали вкусненького, и только после этого вновь начала есть…

          Однако наиболее убедительные свидетельства существова­ния справедливости второго порядка получены… в ходе экспериментов с шимпанзе… Мы обнаружили, что чувствительность к справедливости возникает только в связи с какими-то усилиями. Если просто кормить прима­тов по-разному, никакой негативной реакции с их стороны не будет. Для этого нужно, чтобы пища была вознагражде­нием за сделанную работу. Помня об этом, Сара[67] решила по­ощрять шимпанзе за выполнение простого задания вино­градом и кусочками моркови; здесь тоже виноград ценился выше. Как и ожидалось, получатели морковки отказывались выполнять задания или выбрасывали свою пищу, если видели, что партнер получает виноград. До этого момента результаты по шимпанзе полностью совпадали с результатами по низшим приматам. Но никто не ожидал, что получатели винограда тоже будут расстроены. Сара написала в отчете: «Мы неожи­данно обнаружили, что шимпанзе чаще отказываются от вы­соко ценимого приматами винограда, когда другим шимпанзе достается малоценная морковка, чем когда те тоже получают виноград».

          Таким образом, честность и справедливость следует рас­сматривать как весьма древние свойства, которые берут на­чало в необходимости сохранять мир и гармонию перед лицом конкуренции за ресурсы. Причем оба уровня представлений о справедливости разделяют с нами высшие приматы»[68].

          *    *    *

          Итак, вслед за приматологами, прежде всего Ф. де Ваалем, мы, кажется, обнаруживаем у высших человекообразных обезьян:

          — способность к надэмоциональному рационально-волевому регулированию поведения;

          — наличие норм, обязательность исполнения которых обеспечивается силовым принуждением властвующих субъектов и/или всего сообщества;

          — систему беспристрастного разрешения властными субъектами конфликтов, возникающих вследствие нарушения норм;

          — наличие договорных отношений;

          — право собственности;

          — обмен вещественными благами и услугами, базирующийся на их учете; закон талиона;

          — понимание справедливости первого и второго порядков и систему ее поддержания.

          Представим теперь в качестве мысленного эксперимента, что исследователи некоей планеты, установившие наличие на ней существ, обладающих перечисленными выше характеристиками, задают достаточно высоко образованным людям вопрос в следующей форме:

          Нами установлено, что на планете N обитают существа, которые способны к надэмоциональному рационально-волевому регулированию поведения, заключают соглашения о взаимном поведении и поведении относительно третьих лиц, имеют систему норм, обязательность исполнения которых обеспечивается силовым принуждением, а также систему беспристрастного разрешения властными субъектами конфликтов, возникающих вследствие нарушения этих норм, признают собственность

          42

          друг друга, обмениваются вещественными благами и услугами на основе их учета, имеют представления о справедливости и систему ее поддержания. Как вы считаете, можно ли на этом основании утверждать, что на планете N имеет место правовое регулирование поведения? Варианты ответа: 1. Да; 2. Думаю, да. 3. Затрудняюсь ответить; 4. Думаю, нет. 5. Нет.

          Можно предположить, что немалая часть отвечающих, особенно не разделяющих этатистских представлений о праве, выберет варианты 1 или 2. Тем не менее, полагаю, что правового регулирования у высших обезьян все-таки нет, как нет, на мой взгляд, ни политики[69], ни морали (последнее, впрочем, совпадает с позицией самого де Вааля, говорящего применительно к обезьянам лишь о «межличностной морали», в отличие от морали в собственном смысле слова).

          Ни в коей мере нельзя недооценивать открытия приматологов в контексте проблемы становления права. В то же время, описанные и достаточно прочно ассоциирующиеся в человеческом мире с правом характеристики человекообразных обезьян представляют собой очень важные предпосылки, прообразы но не элементы, правового регулирования. Можно высказать ряд аргументов в пользу такого утверждения. Начну, видимо, с самого главного.

          Де Вааль, говоря о согласовании поведения самцами шимпанзе, использует слово «договор». Однако этот «договор» – не договор в юридическом смысле слова. Понятие договора имманентно содержит тему его прекращения. Каковы бы ни были варианты, договор ни в каком случае не предполагает, что в любой момент одна из сторон может безнаказанно его разорвать. Именно в этом, собственно говоря, и заключается сам основной смысл договора. Подобно тому, как кельзеновская основная норма в праве, грунднорм, в сущности, есть норма о нормах, о том, что правовые нормы следует соблюдать, и вне этой основной нормы никакое право невозможно, всякому конкретному договору логически и социально-онтологически предшествует своего рода основной договор, формальный и абстрактный «грундпакт», состоящий в том, что договоры следует соблюдать, а нарушение договоров наказуемо. Нарушение договора есть нарушение справедливости, конфликт, подлежащий разрешению в определенном порядке, включающему в себя наказание нарушившей договор стороны. Вне этого основного договора никакие договоры невозможны в принципе.

          Никакого договора о договоре у обезьян нет. То, что де Вааль назвал договором, в действительности есть лишь ситуативное взаимовыгодное согласование поведения. Сколько времени будет продолжаться ситуация, может складываться по-разному, однако это не меняет дела. Как только один из самцов понимает, что прежний формат взаимного поведения ему не выгоден, он из него выходит, иногда тут же начиная согласовывать свое поведение с другим самцом, вчерашним общим врагом.

          Разумеется, в человеческом мире такое поведение тоже встречается и, увы, не редкость. Однако во всех типах человеческих культур оно маркируется однозначно и резко негативно. Наличие правила договора (договора о договоре, априорной формы договора, института договора) в человеческой культуре, в отличие от обезьяньей, — одно из фундаментальных онтологических отличий, специфицирующих социальное бытие.

          Договор – краеугольный камень права. Нормы являются правовыми лишь постольку, поскольку они формируются на основе договора. Не являются правовыми не только нормативные установления диктаторского произвола, но и стихийно складывающиеся нормы этикета, морали и т.п. Нет договора – о праве говорить не приходится, и можно бы было поставить точку в обсуждении вопроса существования

          43

          права у высших обезьян. Тем не менее, я затрону здесь еще один момент, который неразрывно связан с договором.

          Идея договора неразрывно связана с идеей суда. Суд и есть не что иное, как предполагаемая договором процедура разрешения конфликта, возникающего в случае его, договора, реального или возможного нарушения. Если не предполагается при определенных обстоятельствах судебная процедура, то и договора нет. При этом суд как юридическая процедура базируется на том, что в качестве субъектов судебного процесса выступают, в частности, стороны конфликта, которые имеют возможность представить свою позицию. Обезьяны, конфликт между которыми разрешает, например, альфа-самец, не выступают в качестве таких субъектов. Они и не могут выступать ими на том уровне развития культуры, который имеется у нечеловеческих приматов. Одним из условий такой возможности выступает дескриптивная функция языка, благодаря которой при рассмотрении конфликта сам этот конфликт реконструируется языковыми средствами. Принимающий решение субъект делает это на основе соотнесения реконструированного с помощью сторон поведения участников конфликта с существующей нормой (даже если последняя сформирована на основании договора по умолчанию и эксплицируется из практики поведения в самом судебном процессе).

          Право, таким образом, становится возможным не вместе с возникновением культуры. Это сложный продукт культуры, формирующийся в процессе ее долгой эволюции. В частности, необходимым (разумеется, не достаточным) условием возникновения права является культурный инструментарий, позволяющий реконструировать поведение субъектов. В той культуре, которая есть у современных высших обезьян, такой инструментарий не только отсутствует, он, пожалуй, даже и не намечен. Поэтому, разумеется, права у них нет.

          Де Вааль с учениками, их коллеги в других научных коллективах, за последние десятилетия сделали потрясающие открытия в исследовании индивидуального, взаимного и группового поведения обезьян. В значительной мере описаны системы регуляции этого поведения, которые сложны и гетерогенны. Некоторые элементы этих систем, безусловно, представляют собой и предпосылки становления права, впоследствии интегрированные в системы правовой регуляции. Однако право возникает не через поступательное развитие этих предпосылок в плавном ходе дальнейшей эволюции. В период анропогенеза в рамках постприродного, но еще не социального, мира развертываются очень долгие и сложные процессы совершенно иного рода, приводящие к определенным качественным сдвигам, в ходе которых формируется социальная реальность, а вместе с ней, в том числе на базе рассмотренных предпосылок, формируется право[70].


          [1] К роду шимпанзе относятся шимпанзе обыкновенный и бонОбо – сравнительно недавно открытый вид, ставший предметом изучения только во второй половине XX века. Многие исследователи считают, что бонобо еще ближе к человеку, чем шимпанзе обыкновенный.

          [2] Вааль де Ф. Достаточно ли мы умны, чтобы судить об уме животных? М.: Альпина нон-фикшн, 2017. С. 77.

          [3] Inoue S., Matsuzawa T. Working memory of numerals in chimpanzees // Current Biology. 2007. Vol 17. No. 23. P. 1004 – 1005.

          [4] Исковое заявление американской некоммерческой организации «Non Human Rights Project», поданное 2.12.2013 в суд Нью-Йорка от имени шимпанзе Томми о предоставлении ему физической свободы (habeas corpus).

          [5] Non Human Rights Project on behalf of Tommy v. Patrick Lavery. Petitioners Memorandum of Law. New York State.   URL: http://www.nonhumanrights.org/content/uploads/2013/12/Memorandum-of-Law-Tommy-Case.pdf  (дата обращения: 04.02.2019).

          [6] Валь де Ф. Политика у шимпанзе: власть и секс у приматов.  М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2014. С. 63.

          [7] Вааль де Ф. Истоки морали. В поисках человеческого у приматов. М.: Альпина нон-фикшн, 2014. С. 221.

          [8] Там же. С. 325.

          [9] Дж. Ван Лавик-Гудолл. В тени человека. М., 1974. С. 97.

          [10] Небольшие приматы.

          [11] https://www.youtube.com/watch?v=vjjlIs2hzS0 (Дата обращения  14.04.2019)

          [12] Вааль де Ф. Достаточно ли мы умны, чтобы судить об уме животных? С. 67.

          [13] Там же.

          [14] Savage-Rumbaugh S., Fields W. M., Segerdahl P., Rumbaugh D. 2005. Culture prefigures cognition in Pan/Homo Bonobos // Theoria. 2005. No.  54. P. 312.

          [15]Waal  F. Cultural primatology comes of age // Nature. 1999. Vol. 399. P. 635-636.

          [16] Gardner A., Gardner B. Teaching sign language to a chimpanzee // Science. 1969. Vol. 165, No. 3894. P. 664-672.

          [17] Бутовская М.Л. Язык тела: природа и культура (эволюционные и кросс-культурные основы невербальной коммуникации человека). М.: Научный мир, 2004. С. 152.

          [18] Savage-Rumbaugh S., Fields W.M.  The Evolution and the Rise of Human Language: carry the baby // Christopher S. Heshilwood & Francesco d’Errico (Eds.,) Homo Symbolicus: the dawn of language, imagination, and spirituality. John Benjamins Publishing Company, Amsterdam/Philadelphia. P. 29.

          [19] Зорина З.А.,  Смирнова А.А. О чем рассказали «говорящие» обезьяны: Способны ли высшие животные оперировать символами? М.:, 2006. С. 156.

          [20] Там же. С. 30.

          [21] Этологи и приматологи, не колеблясь, используют понятие социального поведения, что, как мне представляется, уже на уровне самого термина неправомерно сближает животных и людей. Термин «взаимное» представляется в этом контексте более уместным.

          [22] Валь де Ф. Политика у шимпанзе: власть и секс у приматов.  М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2014. с.2.

          [23] Валь де Ф. Политика у шимпанзе: власть и секс у приматов.  М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2014. С. 9.

          [24] Там же. С. 252.

          [25] «Если первоначально считалось, что у шимпанзе нет социальных связей за исключением уз, существующих между матерью и потомством, полевые исследователи выяснили, что все особи на определенном участке леса обычно регулярно встречались, образуя одну социальную группу. Напротив, взаимодействия с особями из соседних областей, если и случались, обычно оказывались враждебными. Ученые начали говорить о «сообществах», чтобы не использовать термин «группа», поскольку крупные скопления шимпанзе наблюдались редко: они разбиваются на постоянно меняющиеся небольшие «партии», которые бродят по лесу, – эта система известна под названием «объединение-расщепление». Валь де Ф. Политика у шимпанзе: власть и секс у приматов.  М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2014. с. 11.

          [26] Валь де Ф. Политика у шимпанзе: власть и секс у приматов.  М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2014. 116-7.

          [27] Там же. С. 110.

          [28] Там же. С. 222.

          [29] Валь де Ф. Политика у шимпанзе: власть и секс у приматов.  М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2014. с. 151-152

          [30] Там же. С. 153.

          [31] Там же. С. 222.

          [32] Там же. С. 125-126.

          [33] Там же. С. 135-136.

          [34] Там же. С. 150.

          [35] Там же. С. 255.

          [36] Правда, он говорил не о сопереживании вообще, а о сострадании. Однако в данном случае это различие не существенно.

          [37] Термин «эмпатия» в разных науках имеет свои оттенки значения. У Ф. де Вааля, как и обычно в этологии, он синонимичен сопереживанию.

          [38] Вааль де Ф. Истоки морали. В поисках человеческого у приматов. М.: Альпина нон-фикшн, 2014. С. 52.

          [39] Там же. С. 201.

          [40] Там же. С. 121.

          [41] Там же. С. 42-3.

          [42] Там же. С. 278.

          [43] Там же. С. 281

          [44] Думаю, что угроза физических последствий – явление принципиально иного рода, чем мораль или протомораль.

          [45] Вааль де Ф. Истоки морали. В поисках человеческого у приматов. М.: Альпина нон-фикшн, 2014. С.  232.

          [46] Там же. С. 31.

          [47] Де Валь Ф. Валь де Ф. Политика у шимпанзе: власть и секс у приматов.  М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2014. у шимпанзе: Власть и секс у приматов. М., 2014. С. 58.

          [48] Там же. С. 205.

          [49] Вааль де Ф. Истоки морали. В поисках человеческого у приматов. М.: Альпина нон-фикшн, 2014. С. 330

          [50] Там же. С. 34.

          [51] Там же. С. 70-71.

          [52] Там же. С. 233.

          [53] Вааль де Ф. Истоки морали. В поисках человеческого у приматов. М.: Альпина нон-фикшн, 2014. С. 115-117.

          [54] Вааль де Ф. Истоки морали. В поисках человеческого у приматов. М.: Альпина нон-фикшн, 2014. С. 117.

          [55] Де Валь Ф. Валь де Ф. Политика у шимпанзе: власть и секс у приматов.  М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2014. у шимпанзе: Власть и секс у приматов. М., 2014. С 210

          [56] Оба других самца вдруг воздержалась от поддержки его против друг друга. Я воспринял это как «договор о ненападении» между Лёйтом и Никки. На протяжении многих лет эти специфические отношения распространялись только на периоды сексуальной конкуренции. de Waal, F. The brutal elimination of a rival among captive male chimpanzees. Ethology and Sociobiology, 1986. 7, 237-251. Р. 240.

          [57] Вааль де Ф. Истоки морали. В поисках человеческого у приматов. М.: Альпина нон-фикшн, 2014. С. 210.

          [58] Де Валь Ф. Валь де Ф. Политика у шимпанзе: власть и секс у приматов.  М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2014. у шимпанзе: Власть и секс у приматов. М., 2014. С. 243

          [59] Вааль де Ф. Истоки морали. В поисках человеческого у приматов. М.: Альпина нон-фикшн, 2014. С. 188-189.

          [60] Там же. С. 190.

          [61] Валь де Ф. Политика у шимпанзе: власть и секс у приматов.  М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2014. 245.

          [62] Там же. С. 248.

          [63] Вааль де Ф. Истоки морали. В поисках человеческого у приматов. М.: Альпина нон-фикшн, 2014. С. 233

          [64] Там же. С. 30.

          [65] Там же. С. 328.

          [66] Там же.

          [67] Сара Броснан, сотрудница де Вааля.

          [68] Вааль де Ф. Истоки морали. В поисках человеческого у приматов. М.: Альпина нон-фикшн, 2014. С. 330-331.

          [69] Правда ли, что у шимпанзе есть политика? // Вестник Курганского государственного университета. Серия: Гуманитарные науки. – 2016. С. 102-105.

          [70]  Шалютин  Б. С. Правогенез как фактор становления общества и человека // Вопросы философии. — 2011. — N 11. — С. 14-26.

        7. To the Origins of Discourse,or on the Birth of Society and Law

          Boris Shalyutin

          The Polish Journal of Aesthetics 62 (3/2021), pp. 177–192
          DOI: 10.19205/62.21.9

          Abstract
          I consider the beginning of society to be the integration of hostile Homo Sapiens commu-nities into dual-group alliances, which ensured superiority over Neanderthals, made possible by the formation of legal discourse between the parties of a dual alliance who remained aliens to each other, which provided peace and stimulated a leap in linguistic and cognitive development, including the formation of the coercive power of logic.
          Keywords
          Law Genesis, Sociogenesis, Legal Discourse, Neanderthals, Homo Sapiens

          ПЕРЕВОД НА РУССКИЙ ЯЗЫК:

          стр. 177

          К истокам дискурса, или о рождении общества и права

          Аннотация.

          Автор считает началом общества объединение в дуально-групповые союзы абсолютно враждебных коллективов homo sapiens, обеспечившее превосходство над неандертальцами, ставшее возможным благодаря формированию правового дискурса, обусловившего мир в отношениях остававшихся друг другу чужими сторон дуального союза и переход в случае конфликта от аргументов силы к силе аргументов, а также стимулировавшего рывок в языковом и когнитивном развитии, в том числе формирование принуждающей силы логики.

          Ключевые слова: правогенез, социогенез, правовой дискурс, неандертальцы, Homo Sapiens

          ВВЕДЕНИЕ: модифицируя Леви-Стросса, или о победе «молекулярных» сообществ сапиенсов над «атомарными» группами неандертальцев

          Гордый мем homo sapiens, с легкой руки Линнея впечатанный в научное и массовое сознание, едва ли адекватен в качестве названия нашего биологического вида. Вид этот, как утверждают современные антропологи, существует более двухсот тысяч лет. Ранние группы сапиенсов — за неимением другого, придется пользоваться этим названием, —  судя по всему, насчитывали едва ли более двух-трех десятков человек, как и современные им неандертальцы, денисовцы и прочие  homo,  и находились в абсолютной вражде друг с другом. Умозрительная реконструкция Гоббсом войны всех против всех, видимо, оказалась близкой к действительности.  Сегодня для обозначения характера отношений между людьми в те давние времена часто используется термин парохиальный альтруизм –

          178

          высочайшая внутригрупповая сплоченность и готовность к самопожертвованию в контексте непримиримой конфронтации с окружением. В отличие от, например, муравьев или пчел, у которых он обеспечивается жесткими детерминистскими механизмами, у людей сплоченность обусловлена сильной внутригрупповой эмпатией, формирующей, особенно в некоторых обстоятельствах, чуть ли не общую психику, когда боль другого ощущается как собственная, межиндивидные границы стираются, и группа превращается едва ли не в единое многоголовое существо.

          Согласно гипотезе Леви-Стросса середины прошлого века, человеческое общество начинается с обусловленного возникновением экзогамии формирования межгрупповых союзов[1]. Спустя 30 лет приматологи обнаружили экзогамию у обезьян, а еще через четверть века палеоантропологи показали, что она существовала на протяжении всего периода антропологической эволюции, и, значит, в части механизма появления межгрупповых союзов Леви-Стросс ошибся. Однако мысль, что именно такие союзы стали отправным пунктом качественно нового типа бытия, который и имеет смысл называть обществом, несомненно, продуктивна, что далее будет показано. При этом ключевую роль в образования первых дуально-групповых союзов[2] мог сыграть рациональный правовой дискурс, формирующийся между сообществами сапиенсов в контексте их жесткого противостояния неандертальцам. Именно с этого времени термин sapiens может сравнительно адекватно применяться к миру людей.

          Кажется загадочным, что, согласно современной антропологии, скрещивание сапиенсов и неандертальцев происходило только в период первой[3], неудачной[4] попытки сапиенсов выйти из Африки. Когда же они маршем оккупировали Европу, соседствуя при этом с неандертальцами в течение нескольких тысячелетий, никаких скрещиваний не происходило. 40-50 тысяч лет, отделявших провалившуюся попытку от блицкрига, для эволюции человека хоть и не миг, но недостаточное время для возникновения биологического барьера скрещиванию. Объяснить загадку, однако, можно образованием культурной пропасти, в свете которой, по выражению российского эволюциониста Маркова, «теперь бывшие родичи годились только на обед[5]».

          179

           Когда homo sapiens впервые вышли из Африки, спустившиеся несколько позже с севера неандертальцы загнали их обратно, что не удивительно, ибо неандертальцы физически были значительно сильнее. Странным кажется другое – спустя лишь несколько десятков тысячелетий соотношение сил изменилось кардинально, «…коренное неандертальское население Европы пало под натиском ближневосточных пришельцев значительно быстрее, чем [ранее] считалось»[6]. Процесс занял не более 6 тысяч лет[7]. «После этого уцелевшие неандертальцы доживали свой век в уединенных уголках Европы (таких как полуостров Гибралтар, Балканы и Крым) — вплоть до окончательного вымирания»[8].

          Принципиально важно, что археология не только не подтверждает какого-либо решающего военно-технического превосходства сапиенсов над неандертальцами в то время, но, напротив, порождает все чаще высказываемые сомнения в самом существовании значимого превосходства вообще. А вот организация homo sapiens в дуально-групповые союзы вполне объясняет как их решающее боевое доминирование, обусловленное численным преимуществом, так и быстрый культурный отрыв от неандертальских конкурентов.

          Э. Эванс-Причард описал, как враждующие между собой группы нуэров объединяются перед лицом общего врага[9]. Такое объединение — типичный для бесписьменных обществ поведенческий паттерн, предпосылкой которого является некоторая единая самоидентификация объединяющихся групп на фоне оппозиции другим – чужим. Могли ли и древние homo sapiens, выталкиваемые из Африки прямо на неандертальцев демографическим давлением[10], аналогичным образом создать межгрупповые объединения?

          Принципиальная способность наших предков к такому объединению несомненна, ибо антропологически они практически тождественны нам. Однако, в отличие от нуэров, они не имели готовых механизмов, им только предстояло проторить дорогу от «атомарных» к «молекулярным»[11] человеческим группам. Формирование этих сложнейших механизмов заняло, судя по всему, не одно тысячелетие, но результатом его стало возникновение устойчивых дуально-групповых союзов и, как следствие, полное доминирование и «триумфальное шествие» homo sapiens, вытеснение неандертальцев и других видов людей как из Европы, так и с других территорий и, в конечном счете, с лица Земли.

          180

          Правогенез – решающий фактор конституирования общества

          Не приходится сомневаться, что главной угрозой устойчивости ранних дуальных союзов была вражда их половин. Даже сегодня там, где встречается дуальная организация, а, по свидетельству Леви-Стросса, она весьма распространена в Америке, Азии и Океании, отношения между такими половинами выражаются «как в тесном сотрудничестве, так и в скрытой вражде»[12]. В интересующий нас сейчас период взрывоопасное напряжение, которое пронизывало сосуществование половин, по всей вероятности, в первую очередь, было обусловлено той недавней абсолютной враждебностью, которая не могла не сохраняться в исторической памяти и коллективном самосознании каждой стороны.

          Постоянная коммуникация принадлежащих к разным половинам и, мягко говоря, недолюбливающих друг друга людей, неизбежно должна была порождать угрозу ссоры, в которой каждый участник располагал мощной поддержкой собственной родной группы, сохранявшей прежний принцип внутренних отношений — «один за всех, все за одного». Эта перманентная взрывоопасная ситуация, на самых начальных стадиях — балансирование на грани боевого столкновения (и нет сомнения, что в процессе формирования альянсов такие столкновения происходили тысячи и тысячи раз), могла «гаситься» только действием институционально организованного механизма разрешения конфликтов. Именно его формирование и составляло основное содержание перехода от досоциальной фазы человеческой истории к обществу. Отправным пунктом работы такого механизма должно было быть действие некоторого чрезвычайно сильного фактора, способного блокировать боевой ответ на нанесенный кем-либо из половины-контрагента ущерб в самом широком смысле этого слова, от оскорбления до убийства.

          Есть серьезные основания считать, что таким фактором было взаимное заложничество. Сегодня заложничество ассоциируется, прежде всего, с террористами или бандитами, захватывающими заложников для предъявления каких-либо требований властям. В истории куда бОльшую роль играл захват заложников властью с тем, чтобы надежно удерживать в повиновении покоренные народы, группы, территории и т.п. Однако «вертикальному» заложничеству (снизу вверх или сверху вниз) исторически предшествует масштабный институт заложничества «горизонтального», при котором между сторонами отсутствуют властные отношения, и силы их приблизительно равны[13]. Здесь происходит не захват, а добровольный обмен заложниками. «Этот тип заложничества действует скорее как мост, связывающий суверенные страны, а не как свидетельство шантажа»[14]. В былые времена «без них [заложников — Б.Ш.] не обходился ни один договор,

          181

          ни одна крупная сделка[15]»; «обмен заложниками, является архетипической формой… урегулирования межплеменных отношений»[16]. Исторически и логически первичной функцией заложничества, одного из важнейших и древнейших социальных институтов, как раз и являлось установление мира, начиная от «замирения», гарантируемого краткосрочным обменом заложниками сразу по окончании боевых действий, «customary method of settling trouble between clans or tribes after war»[17], и заканчивая обеспечением долговременных мирных отношений посредством династических браков и обменов послами.

          Логическую связь экзогамии и заложничества зафиксировал У. Уорнер, опираясь на исследования которого Х. Джонсон пишет: «Поскольку кланы были экзогамными, каждый из них давал заложников… другим. Этими заложниками выступали женщины, покидавшие свой клан при вступлении в брак»[18]. Возникающая в случае нападения в ответ на нанесенный ущерб угроза жизни женщинам, дочерям и сестрам мужчин потерпевшей половины, ставших женами для мужчин половины-контрагента, была мощнейшим фактором удержания от такого нападения. Взаимность экзогамного заложничества означала принуждение к миру.

          В антропологии общеизвестно, что всякая группа чрезвычайно ревностно относится к своему статусу в отношениях с другими группами, самым решительным образом реагируя на любые попытки его принижения с чьей-либо стороны. В дуальных социальных организмах равенство сторон представляет собой фундаментальное системообразующее начало. Нанесение ущерба половиной-контрагентом представляет собой нарушение равновесия, и невозможность нападения на половину-обидчика вовсе не означает смиренного принятия случившегося потерпевшей стороной. Разрешение конфликта возможно только через восстановление равновесия.

          Конкретные древние формы восстановления равновесия — в современных бесписьменных обществах они чрезвычайно разнообразны и, несомненно, были такими и на заре человечества – едва ли могут быть реконструированы, однако есть логически необходимые моменты, без которых такое восстановление невозможно. Это установление факта нанесения ущерба, виновных, а также принятие решения о том, как именно равновесие должно быть восстановлено. Процедура, в рамках которой устанавливается факт нанесения ущерба (или событие преступления), виновный, размер и форма компенсации и т.п., на современном языке называется судебной процедурой. Таким образом, возникновение первичной формы человеческого общества — дуально-групповой общности — было возможным только через формирование судебной процедуры разрешения конфликта.

          Процедура судебного разрешения конфликта – ключевой элемент, но при этом лишь элемент, внутри системы, без которой она существовать не может. Она предполагает наличие правил, минимальные из которых – само правило суда, то есть

          182

          обязательного обращения к судебной процедуре вместо боевого нападения в случае конфликта сторон, а также правила организации судебного процесса. Кроме того, первичная судебная процедура нуждалась также в действии договорного начала: отсутствие силовых институтов принуждения виновной стороны означало, что по итогу суда стороны не только согласовывали само решение, но и договаривались о его исполнении.

          Таким образом, в отношениях сторон дуально-­групповой общности складывается принципиально новый механизм регуляции поведения людей, который включает в себя единый комплекс генетически и    функционально взаимосвязанных моментов: договор, нормативность, суд и принуждение. В системе социального знания для обозначения этого механизма есть единственный термин – право. Везде, где существует право, эти компоненты присутствуют. Более того, развитие юридической регуляции не добавило к ним, пожалуй, ничего типологически нового, хотя, разумеется, расширялся круг и появлялись новые типы субъектов юридических отношений, менялось содержание норм, возникали специализированные структуры, берущие на себя выполнение имманентных юридической регуляции функций: парламент, суд, полиция и т.п. Однако все системообразующие, в совокупности конституирующие право элементы сформировались в неразрывной связи друг с другом как атрибутивная сторона социальности в ее исторически первой форме — дуально-групповой общности. Ubi societas, ibi jus est. Следует подчеркнуть, что без правового механизма взаимоотношения половин дуально-групповая общность не могла сформироваться; она бы распадалась, не успев сложиться. Таким образом, правогенез — не просто сторона конституирования общества, а его решающий фактор.

          Правогенез как движущая сила когнитивного прогресса

          Важнейшей стороной становления и развертывания системы правового регулирования, следствием и одновременно фактором этого процесса, был колоссальный языковой и когнитивный прогресс, представлявший собой, по-видимому, ключевую составляющую того рывка, который образовал культурную пропасть между homo sapiens и неандертальцами и сделал возможной ту форму человеческой коммуникации, которую сегодня принято называть дискурсом.

          Феномен разрешения конфликтов зафиксирован уже у обезьян. Однако в случае судебной процедуры  рассмотрение конфликта отстоит от самого конфликта во времени. Это значит, что, прежде всего, необходимо

          183

           достаточно детальное воспроизводение самой ситуации конфликта, что требует формирования таких культурных механизмов, которые делают возможными реконструкцию и представление некогда имевшего место события.

          Участники судебного процесса создают некую реальность, альтернативную по отношению к физически существующей. Социальная антропология, описывая современные механизмы рассмотрения конфликтов в бесписьменных культурах,  позволяет понять, что изначально в рамках таких реконструкций широко использовались физические демонстрации, которые со временем редуцировались, замещаясь языковыми средствами, что требовало расширения лексики и развития иных средств осуществления дескриптивной функции языка — той важнейшей и сущностной функции, благодаря которой мы можем говорить о том, чего нет здесь и сейчас, позволяющей нам создавать языковыми средствами миры, которых физически не существует, в том числе никогда не существовало и не могло существовать. Язык начинает превращаться в грандиозного демиурга, творца ничем и никак не ограниченной культуры, невидимой, но являющейся основным и подлинным содержанием совместной жизни людей.

          Как известно, два разных человека одну и ту же ситуацию воспринимают, интерпретируют и воспроизводят по-разному даже при наличии полной добросовестности. Понятно, что стороны конфликта едва ли можно заподозрить в такой добросовестности. Приматологи установили, что уже человекообразные обезьяны вполне освоили инструментарий утаивания и лжи. Было бы странно думать, что в ситуации разбирательств межгрупповых конфликтов люди вида homo sapiens не прибегали к этому инструментарию. При этом вербальный язык открывает колоссальные и принципиально новые возможности лжи в сравнении с невербальными средствами коммуникации.

          Разговор, с одной стороны, между своими, где даже сегодня часто люди понимают друг друга с полуслова или вообще без слов, и, с другой, между чужими, которые не чувствуют и не хотят чувствовать подтекстов, не знают и не хотят знать контекстов, не только не обладают эмпатическим взаимопроникновением, но, напротив, настроены взаимно враждебно, не имеют атрибутивной для коммуникации своих презумпция доверия, а часто, напротив, исходит из презумпции недоверия, это совершенно разные разговоры. Коммуникация, обеспечивающая взаимопонимание чужих, несопоставимо сложнее, чем та, которая обеспечивает взаимопонимание своих. Разговор чужих должен быть гораздо более развернут, детализирован, содержать в себе максимально надежные страховки от нежелательных интерпретаций и т.п. При этом язык диалога враждебных субъектов должен также содержать возможности оценивания высказываний противной стороны с точки зрения их истинности/ложности, точности/неточности и т.п. Это значит, что предметом разговора оказываются не только сами события, но и суждения об этих событиях, оценки,

          184

          оценки оценок и т.д. Язык и выражаемая его средствами мысль превращаются в иерархически организованные системы, соотносящиеся с физической реальностью сложными опосредованными связями.

          Древняя судебная реконструкция происшедшего события могла быть реализована только с формированием целого комплекса не только языковых, но и иных культурных, прежде всего, когнитивных новелл. Перенос события из прошлого в настоящее означает извлечение его из актуального потока событий, абстрагирование от массы обстоятельств и фактических связей, создание некоей картины событий как идеального объекта, сконструированного посредством человеческого сознания. Таким образом, в фокусе внимания оказывается не природный или рукотворный физический предмет, а существующий лишь виртуально идеальный объект, что уже само по себе является кардинальной новацией, а, кроме того, порождает целый комплекс сопутствующих радикальных новшеств. Изъятый из актуального потока событий идеальный конструкт предстает абстрагированным, в том числе, и из системы временнЫх отношений, оказывается вне времени. В результате принципиально меняется само временнОе структурирование мира. Утративший временнЫе оковы эпизод прошлого свободно перемещается в настоящее, где сосуществует с «настоящим настоящим» и, более того, оказывает на него воздействие, играет каузальную роль. Прошлое больше не проходит, не уходит в небытие, а интегрируется в настоящее; иначе говоря, настоящее начинает вбирать в себя прошлое. (Ре)конструирование и рефлексия прошлых событий формирует матрицу присутствия прошлого в настоящем, являющуюся условием возникновения исторической памяти, разумеется, мифологизированной, уникальной для каждой общности и превращающейся в ее культурно-идентификационный код. 

           Существенный пункт состоит также в том, что в рамках судебного процесса происходит коллективная когнитивная деятельность. Субъектом познания – а судебный процесс это в значительной мере (хотя и не только) судебное следствие, то есть познание – выступает не индивид, а все участники процесса. Формируется актуальный надындивидуальный познающий субъект. При этом существенно, что познавательный процесс, развертывающийся в судебном разбирательстве, представлен противостоящими сторонами. Это значит, что всякое утверждение подпадает под огонь критики, оценивается с точки зрения его соответствия действительности. Таким образом, предметом обсуждения становится не только некая имевшая место ситуация, но и суждения об этой ситуации, а значит, начинает формироваться логико-лингвистическая рефлексия, и в поле внимания попадает уже сам язык, что, конечно, радикально отличается от обычных высказываний о физической реальности.

          Работа общественного сознания в ходе судебного процесса не ограничивается когнитивной составляющей. Установив (приняв в качестве установленного) некоторые события, суд должен дать их оценку. Соответственно, формируется ценностная и ценностно-нормативная рефлексия: что хорошо и что плохо, что допустимо и что недопустимо и т.п.

          185

           Больше того, со временем неизбежно качественные оценки начинают требовать количественной конкретизации: насколько плохо, насколько недопустимо. Количественная определенность является условием соразмерности наказания. Тем самым под ценностным углом зрения так или иначе соотносятся самые разные аспекты поведения людей и функционирования общества.  Судебный процесс оказывается той процедурой, в ходе и вследствие которой происходит экспликация, вербализация и кристаллизация социальных норм, ценностей и идей.

          Еще одним – и, в некотором отношении, самым важным, решающим – моментом конституирования дискурса в процессе правогенеза стало формирование принуждающей силы логики, о чем подробнее будет сказано несколько позже.

          О сущностной специфике субъект-субъектной коммуникации
          в правовом дискурсе

          Возвышенная концепция естественного права хороша всем, кроме своей фундаментальной ошибочности. Право это дискурс, особого рода субъект-субъектное взаимодействие. В природе нет дискурса. Тождественные между собой рождение права, дискурса и общества суть становление специфических субъектов этого взаимодействия, а тем самым и его самого.

          В эволюции животного мира до некоторого этапа не существовало субъект-субъектных отношений. Первичные когнитивные образы, появившиеся вместе с возникновением психики, были образами препятствий физическому перемещению[19]. Долгое время животные «знали» окружающую действительность как исключительно пассивную, потому что не располагали когнитивным инструментарием для репрезентации в своей психике внешних активных агентов.

          Однако в ходе дальнейшей эволюции сформировалась способность выделять из этой объектной среды субъектов — существ, способных к порождению собственной активности.  Такое выделение изначально должно было быть связано с возникновением нового типа отношений в природе: хищник – жертва. Поведение хищника и жертвы относительно друг друга стало принципиально более компетентным и эффективным при формировании в их психике когнитивных единиц нового типа, а именно, единиц, способных учитывать субъектность контрагента, то есть самостоятельный характер построения и неполную предопределенность его активности. У высокоразвитых животных отношения хищника и жертвы, конкуренции между хищниками по поводу жертвы, да и многие другие между принадлежащими разным видам и сообществам особями, например, млекопитающих или птиц,

          186

          несомненно, носит субъект-субъектный характер. Каждый понимает, что другой выбирает поведение, то есть действует как субъект, что его можно попытаться, например, обмануть, перехитрить и т.п.

          Позже к чисто когнитивному выделению субъектов из объектного мира добавляется другой аспект субъект-субъектных отношений, базирующийся на эмпатии. Применительно к людям о ней упоминалось выше, но возникает эмпатия на гораздо более ранних ступенях эволюции и присуща, как минимум, всем теплокровным. Однако признание другого как юридического субъекта (контрагента) кардинально отличается и от когнитивной фиксации его субъектности, и от эмпатических субъект-субъектных отношений (включающих в себя в качестве предпосылки и когнитивную составляющую).

          Сама по себе когнитивная фиксация одним субъектом кого-либо другого в качестве субъекта не меняет того отношения к внешней реальности, которое не содержит никаких ограничений поведения первого помимо пределов его естественных возможностей в объективных обстоятельствах. Другой субъект здесь – такая же, хотя и особого рода, объективная реальность, как не являющиеся субъектами элементы среды – горы, водоемы, деревья и т.п. Если другой субъект мешает первому получить что-либо им желаемое, и первый физически превосходит второго, он его устранит (прогонит или убьет), как устранил бы, например, мешающий камень.

          Атомарная человеческая группа с точки зрения своего отношения к окружающему миру ничем принципиально не отличается от какого-либо живого существа, растения или, например, высокоразвитого животного, для которого среда – во-первых, источник ресурсов жизнеобеспечения, добываемых всеми имеющимися у этого организма в силу его природы способами, во-вторых, источник угроз, которых он пытается избежать, также используя весь предоставленный ему природой арсенал средств.

          Добавление к когнитивному признанию субъектности некоторого другого эмпатии   по отношению к нему кардинально меняет дело. Субъект не может причинить смерть и даже боль тому, кому он сопереживает[20], поскольку сопереживание как раз и означает, что, причиняя боль другому, он причиняет боль самому себе. Эмпатия означает своего рода со-субъектность. Связанные эмпатией субъекты не противостоят друг другу, эмоциональное взаимопроникновение превращает их в некотором смысле в единый субъект. Эмпатия – своего рода естественное, физическое препятствие нанесению какого-либо вреда другому существу. Однако стороны первичных межгрупповых союзов, в отличие от индивидов внутри каждой из них, в общем случае, не связаны эмпатией, они друг другу чужие.

          187

          Кардинально новым моментом, конституирующим качественно иной в сравнении с ранее существовавшими тип межсубъектных отношений, является рациональное признание притязаний другого субъекта, согласие с этими притязаниями, означающее тем самым отказ от прежних собственных притязания на все. Неограниченные притязания каждой группы, притязания на всё, неизбежно порождают межгрупповую войну всех против всех. Согласование притязаний вместо притязаний каждого на все означает возникновение принципиально другого способа существования, новую онтологию! Обнаружение столкновения притязаний и воль теперь порождает не физическое столкновение сторон, то есть войну, а диалог, результатом которого становится согласованное само- и взаимоограничение воль, то есть договор, создающий правило. Война, насилие заменяется рациональной интеракцией. Онтология войны сменяется онтологией диалога.

          Признание группы-контрагента субъектом притязаний означает отказ от войны, от обращения к силе. Право есть альтернатива насилию, альтернатива войне. Широко известна некогда сформулированная Цицероном фундаментальная истина:  Inter arma leges silent (когда говорит оружие, законы молчат). Если обернуть это высказывание, новое окажется столь же верно: когда говорят законы, оружие молчит. Право и насилие – антонимы. Отказ от насилия в отношении контрагента входит в конституирующее основание права[21], обращение к насилию означает отказ от права.

          Конструкция правового дискурса чрезвычайно сложна, настолько, что на сегодняшний день трудно представить процесс его становления, этапы, логику и механизмы перехода от одних к другим. По-видимому, сейчас можно лишь попытаться выделить его инвариантные конституирующие характеристики, без полного комплекса которых устойчивое замещение логики силы силой логики было бы невозможно.

          Прежде всего, следует зафиксировать, что межгрупповое соединение, в рамках которого формируется правовой дискурс, возникает не посредством завоевания или какого-либо иного принуждения, а как свободный союз, и, соответственно, признание притязаний контрагента и тем самым отказ от части своих притязаний осуществляется свободными субъектами. Взаимное признание контрагентами свободы друг друга, отказ от попыток повлиять на волю контрагента

          188

          как-либо иначе, чем через представление аргументов, в отношении которых контрагент принимает решение самостоятельно, то есть свободно – исходный пункт правового дискурса. Право и правовой дискурс есть только там, где действуют свободные субъекты.

          Поскольку образующие дуальную структуру стороны свободны, то вполне понятно, что ни одна из сторон не примет своего худшего в сравнении с контрагентом положения в чем бы то ни было. Это значит, что все возникающие при образовании этой структуры ограничения и самоограничения могут носить только симметричный, зеркальный характер: мы признаем ваши притязания ровно в такой же мере, в какой вы признаете наши, мы ограничиваем свои притязания ровно в такой же мере, в какой вы, и т.д. Важнейшим следствием из этого является равенство сторон как контрагентов рационального дискурса. Рассмотрим, в чем заключаются наиболее существенные моменты этого равенства.

          Начнем с того, что касается аргументации. Равенство сторон как субъектов аргументации означает, во-первых, что каждая сторона имеет возможность в полной мере аргументировать свою позицию в случае конфликта. При всей значимости других моментов, этот следует выделить особо. Только равная для контрагентов возможность представления полной аргументации способна обеспечить мир: поскольку устремленность на отстаивание себя, своих интересов имманентна каждой стороне, то ограничение любой из них в возможности аргументации означает, что она может отстаивать себя только силой. Обеспечение процедурного равенства в аргументации, собственно говоря, составляет базовый принцип, саму сущность процессуального права, будь то уголовный, гражданский, арбитражный или любой другой процесс. Конкретные нормы процессуального права могут быть различны, но они должны быть нацелены именно на обеспечение реализации этого принципа, в противном случае право не сможет выполнять свою миссию замены логики силы на силу логики, провоцируя насилие. Процесс лишь в той мере является правовым, в которой он реализует этот принцип, отступление от которого превращает процесс в политический или иной не относящийся к праву. Во-вторых, это равенство означает, что сила аргумента не зависит от того, какая из сторон его высказала, она обусловлена только его внутренним содержанием. Здесь трудно не увидеть сходство с хорошо известным принципом универсализма, сформулированным Р. Мертоном в рамках описания этоса науки, предполагающего как равенство прав людей на занятие наукой вне зависимости от их социальных, культурных или антропологических характеристик, так и независимость истинности каких-либо утверждений от того, кем они высказаны. 

          Следующий аспект равенства контрагентов – равенство в конституирующих дискурс обязанностях. Прежде всего, это означает, что для каждой стороны восприятие аргументов контрагента является обязанностью, она не имеет права от этого отказаться. На обязательности восприятия базируется обязанность логического реагирования на аргументы контрагента, полюсами которого выступают согласие и опровержение.

          189

          Равенство сторон включает в себя также оценочный момент, а именно, оценку сторонами друг друга, в которой важны когнитивная и поведенческая составляющие. Когнитивная предполагает, что каждая сторона исходит из способности другой воспринять, понять ее логику. Аргументация – это не просто процесс саморазвертывания некоей логической цепочки. Я аргументирую не только что-то и не только чем-то. Принципиально важно, что я аргументирую кому-то. Моей задачей является убедить контрагента, сделать так, чтобы он со мной согласился. При этом передо мной не просто другой, а противостоящий, противобрствующий субъект, с противоположной моей установкой и позицией. Надежда достичь успеха в убеждении возможна лишь при наличии интеллектуального взаимоуважения сторон. Рациональный дискурс возможен лишь с тем, кому логика аргументов доступна. Апелляция к контрагенту как к логическому субъекту означает признание его в данном качестве. Что касается поведенческой оценки, то стороны должны «по умолчанию» исходить из готовности друг друга к тому, что воспринятая контрагентом аргументация превратится в детерминанту его поведения. Напомню, что в дуальных обществах не было никаких специальных силовых принуждающих структур, сами стороны в силовом отношении были равны и, следовательно, должны были обладать развитым механизмом самопринуждения и исходить из наличия такого механизма у контрагента.

          Помимо свободы и равенства субъектов правового дискурса его основополагающим условием является признание сторонами в качестве аксиомы существования принуждающей логики, существованиятаких логических конструкций, с которыми не может быть несогласия, которые обладают абсолютной принуждающей силой. Каждая сторона исходит из существования такой логики, составляющей предпосылку, незримое, но непоколебимое основание дискурса, поскольку без такого основания отсутствует возможность заставить контрагента согласиться с той позицией, которая противоречит его экзистенциальным установкам. Уже у древнейших контрагентов на кону в судебном рассмотрении конфликтов могла стоять человеческая жизнь, жизнь кого-то из сородичей, и для того, чтобы одна из половин согласилась на смертную казнь кого-то из своих, она должна исходить из несомненного принятия идеи некоей абсолютной логики. Эта логика, таким образом, приобретала статус не просто когнитивной, но бытийной, онтологической, оказываясь сильнее той системообразующей эмоциональной связи, которая конституирует целостность каждой из половин. Наличие этой превышающей эмпатию логической мощи и есть свидетельство формирования качественно нового уровня бытия, законы которого, в случае столкновения с законами предыдущего уровня, побеждают. Правовая онто-логика оказывается основой социальной онтологии.

           Механизм становления логического принуждения еще предстоит исследовать. Однако мне представляется, что можно не просто предполагать, а уверенно заявлять, что формирование логики должного предшествовало

          190

          формированию логики сущего[22]. Правовой дискурс включает в качестве основных составляющих дискурс о фактическом поведении с точки зрения его соответствия правилам и дискурс о самих правилах, то есть о невидимых законах. Предметом коллективной рефлексии становится невидимое, что является, в том числе, предпосылкой научного дискурса. Отношение правил и поведения очень напоминает отношение теоретического и эмпирического в науке: законы природы, получающие вербальное выражение в законах науки, суть система диспозиций, предписанных (по мнению некоторых — Богом) природе; иначе говоря, научная картина природы строится по аналогии с законодательством.

          Дальнейшая эволюция правового дискурса сопряжена с его модификациями, в том числе существенными. Наиболее важными из них и отчасти взаимосвязанными (хотя характер этой взаимосвязи сложен и не может здесь разбираться) являются возникновение наряду с надындивидуальными индивидуальных субъектов дискурса, в определенных обстоятельствах неограниченное и очень большое число его участников, а также выделения из системы правовых взаимодействий специализированных обособленных органов обеспечения правосудия, нормотворчества и исполнения судебных решений, причем дополнительным важным моментом стало частичное или полное сопряжение этих институций с государством. Эти модификации означали, что совокупность характеристик,  ранее присущих каждому субъекту правового дискурса, может теперь частично распределяться между ними. Например, наличие специализированных институтов социального принуждения снимает и требование развитой способности самопринуждения у каждой из сторон, и внутреннего согласия с принятым решением, а наличие судьи означает необязательность понимания одной из сторон той аргументации, которую представляет другая. Развернутое описание этих трансформаций требует отдельного рассмотрения.

          ЗАКЛЮЧЕНИЕ

          Поскольку, как мы видели, появление права, правового дискурса исторически есть появление дискурса вообще, то становление homo juridicus есть становление homo sapiens. Став homo sapiens, то есть обретя способность выступать субъектом дискурса, человек создает новые сферы дискурса. Так, по-видимому, непосредственно вслед за правовым, почти рука об руку с ним, формируется моральный дискурс, а, например, Античность знаменует рождение мировоззренческого

          191

          (философского), политического и протонаучного, отчасти даже научного, дискурса. Однако поскольку дискурс как таковой исторически устанавливается именно через право, здесь же устанавливается и социально-онтологический статус дискурса. Логическая реальность правового дискурса становится онтологически приоритетной в сравнении с физической, детерминирует физическое поведение людей и, более того, побеждает в случае столкновения с другими детерминирующими поведение факторами. Разумеется, сказанное не означает, что любой дискурс способен играть решающую роль в детерминации поведения (едва ли это возможно для, например, искусствоведческого или кулинарного дискурса), однако принципиальные возможности дискурса именно таковы. За видимой физической социальной реальностью кроется невидимая, которая и составляет сущность социокультурного бытия, и внутри этой невидимой реальности, несводимой, разумеется, к дискурсу и включающей многое другое, дискурс занимает важнейшее место и иногда оказывается определяющим социальный порядок и социальное движение.

          192

          Библиография

          Эванс-Причард Э. Э. Нуэры. Описание способов жизнеобеспечения и политических институтов одного из нилотских народов. М., Наука, 1985. С. 129.  236 с.  Пер. с англ. О.Л. Орестова.

          Shalyutin B.S. (2011) Pravogenez kak faktor stanovleniya obshchestva i cheloveka [Origin of law as factor of the origin of man and society], Voprosy Filosofii, 2011, No. 11, pp. 14–26. (In Russian)

          Markov A. Ehvolyuciya cheloveka. Kniga 1: Obez’yany, kosti i geny [Human Evolution. Book 1: Monkeys, bones and genes] Moscow. Astrel’: CORPUS, 2012. 464 pp. (In Russian).

          Вишняцкий Л. Б. Неандертальцы: какими они были, и почему их не стало // Неандертальцы: альтернативное человечество. Stratum plus. № 1. 2010. 25-95

          Vishnyatsky, Leonid (2010), Neandertal’cy: kakimi oni byli, i pochemu ikh ne stalo [Neanderthals: What Kind of People They Were and Why They Went Extinct] Stratum plus, 1, pp. 25-95. (In Russian).

          Вишняцкий Л. Б. «Верхнепалеолитическая революция»: география, хронология, причины // STRATUM plus . — № 1 . — 2000 . — С. 245-271

          Vishnyatsky, Leonid (2000), Verkhnepaleoliticheskaya revolyuciya»: geografiya, khronologiya, prichiny [«The Upper Paleolithic Revolution»: its Geography, Chronology, and Causes] Stratum plus, 1, pp. 245-271. (In Russian).


          [1] Levi-Strauss C. Structural Anthropology, V 2. Chicago, 1983. P. 19.

          [2] Обоснование того, почему межгрупповые союзы достаточно долго должны были оставаться дуальными, а не более крупными, включающими в себя более двух базовых групп, см.

          [3] Марков А. Эволюция человека. В 2 кн. Кн. 1: Обезьяны, кости и гены. М.: Астрель: CORPUS, 2012. С. 324-325.

          [4] Как пишет Л. Вишняцкий, «Первая попытка расселения за пределы Африки оказалась… неудачной. Судя по всему, около 70 тыс. лет назад неандертальцы, пришедшие на Ближний Восток с севера, вытеснили оттуда гомо сапиенс». Вишняцкий Л. Б. Неандертальцы: какими они были, и почему их не стало // Неандертальцы: альтернативное человечество. Stratum plus. № 1. 2010. С. 83.

          [5] Марков. Обезьяны, кости, гены, с. 358.

          [6] Марков. Обезьяны, кости, гены. С. 357-358.

          [7] Там же.

          [8] Там же.

          [9] Эванс-Причард Э. Э. Нуэры. Описание способов жизнеобеспечения и политических институтов одного из нилотских народов. М., Наука, 1985. С. 129.

          [10] Вишняцкий Л.Б. «Верхнепалеолитическая революция»: география, хронология, причины //  «STRATUM plus», №1, 2000. С. 247.

          [11] По аналогии с атомарными и молекулярными предложениями.

          [12] Леви-Строс К. Структурная антропология. М., 2001, с. 16-17.

          [13] Hammer E., Salvin M. The Taking of Hostages in Theory and Practice // The American Journal of International Law, Vol_ 38, No_ 1 (Jan_, 1944), p_ 20; Гринёв А.В. Туземцы-аманаты в Русской Америке // Клио. 2003. № 4. С. 128.

          [14] Allen J. Hostages and Hostage-Taking in the Roman Empire.Cambridge, 2006. P.72.

          [15] Смирнов А.А. Древнеирландский эпос // Исландские саги. Ирландский эпос. — М., 1973. — С. 553.

          [16] Ильин М.В. Слова и смысл: Деспотия, Империя, Держава. /Полис. — 1994. — №2. С. 118.

          [17] Emmons G. The Tlingit Indians. Seattle & London — New York, 1993. P. 310.

          [18] Johnson H.M. Sociology: A Systematic Introduction. New York, 2006, p.187.

          [19] Подробнее об этом см., например, Шалютин Б.С. Становление свободы: от природного к социокультурному бытию. Изд-во Зауралье. Курган. 2002 г. 88 с. С. 35-48.

          [20] Исключая специфические ситуации, когда, например, сопряженное с болью действие спасает от худших последствий, то есть является меньшим злом.

          [21] Замечу, что правовой отказ от насилия, как ни странно это может показаться на первый взгляд, надежней эмпатического. Любящая мать может нашлепать лезущего к розетке ребенка, чтобы уберечь его от опасности. Эмпатические отношения не обязательно уравнивают людей, и, например, старший может использовать силу в отношении младшего в его интересах (по крайней мере, как он их понимает), не считая его собственную волю достаточно зрелой и в полной мере готовой к свободе. В рамках же правоотношений воздействие на волю контрагента возможно исключительно посредством рациональной аргументации.

          [22] Интересны в этом смысле гераклитовский логос и платоновские идеи, в которых должное и сущее синкретичны.

        8. К правосудию в Нюрнберге. Развитие исторической памяти студентов-юристов в курсе философии права

          Аннотация

          В статье рассматривается опыт преподавания темы «Столкновение позитивизма и юснатурализма по окончании Второй мировой войны» в курсе философии права. Показано, что изучение истории подготовки и проведения Международного военного трибунала в Нюрнберге позволяет одновременно раскрывать важнейшие концептуальные изменения в понимании права и развивать историческую память студентов-юристов. Особое внимание уделяется формированию в ходе подготовки Нюрнбергского процесса новых подходов к международно-правовой ответственности: осмыслению агрессии как преступления против мира, преодолению принципа неподсудности государства и его представителей, а также утверждению концепции преступлений против человечности. Рассматривается вклад советских юристов в разработку этих правовых новаций и значение их изучения для формирования исторической памяти и патриотического сознания будущих специалистов в области права.

          Ключевые слова: философия права, историческая память, Нюрнбергский процесс, Международный военный трибунал, юридический позитивизм, естественное право, преступления против мира, преступления против человечности.

          Towards Justice at Nuremberg: Developing the Historical Memory of Law Students in a Philosophy of Law Course

          Abstract

          The article examines the experience of teaching the topic “The Conflict between Legal Positivism and Natural Law after the Second World War” within a philosophy of law course. It demonstrates that studying the history of the preparation and proceedings of the International Military Tribunal at Nuremberg makes it possible both to explore fundamental conceptual changes in the understanding of law and to develop the historical memory of law students. Particular attention is paid to the emergence, in the course of preparing the Nuremberg Trial, of new approaches to international legal responsibility: the recognition of aggression as a crime against peace, the overcoming of the principle of state and official immunity from prosecution, and the establishment of the concept of crimes against humanity. The contribution of Soviet legal scholars to the development of these legal innovations is examined, as well as the significance of studying them for the formation of historical memory and patriotic consciousness among future legal professionals.

          Keywords: philosophy of law, historical memory, Nuremberg Trial, International Military Tribunal, legal positivism, natural law, crimes against peace, crimes against humanity students.

          Текст:

          К правосудию в Нюрнберге. Развитие исторической памяти студентов-юристов

          в курсе философии права[1].

          В силу колоссального влияния идей на ход истории рефлексия идеологической жизни  – одна из ключевых составляющих развития исторической памяти. Крупные исторические события в значительной мере обусловлены идейной эволюцией и одновременно оказывают на нее существенное влияние.

          Вторая мировая война, важнейшей и решающей частью которой была Великая Отечественная,  привела к существенному возрастанию роли права в жизни человечества. Неотъемлемой стороной этого было концептуальное переосмысление права, в значительной мере происходившее в ходе подготовки и проведения Международного военного трибунала (МВТ) над главарями нацистской Германии. Изучение в курсе философии права связанных с МВТ концептуальных новаций требует ознакомления с историческим контекстом, позволяющего решать также задачи патриотического воспитания. В статье представлены под этим углом зрения некоторые составляющие опыта преподавания темы «Столкновение позитивизма и юснатурализма по окончании Второй мировой войны».

          Изложение темы начинается с рассказа о попытке привлечения к уголовной ответственности за нарушения международного права, совершенные во время Первой мировой войны, согласно статьям 227-230 Версальского мирного договора, которая кончилась тем, что объявленный военным преступником кайзер Вильгельм II укрылся в Нидерландах, а осуждены были только несколько низших военных чинов. Как впоследствии написал один из самых важных в истории МВТ людей выдающийся советский юрист Арон Трайнин, «на деле никакой уголовной ответственности действительные виновники войны и военно-уголовные преступники не понесли, да и вопрос этот, как видно из его истории, по-серьезному в первую мировую войну не ставился» [5, с. 20-21]. Современники это восприняли как судебный фарс. Призрак скандального провала пугал союзников во время Второй мировой, особенно англичан, до конца сопротивлявшихся идее суда над главными нацистами. Как выразился британский дипломат Орм Сарджент, «чтобы взять на себя обязательство судить военных преступников… после нашего опыта прошлой войны мери, конечно, не будем настолько глупы, чтобы попытаться повторить такой курс снова» [14].

          Следующий блок посвящен перипетиям идеи проведения суда над главными нацистами в период от начала Второй мировой войны до 12 апреля 1945 года. Реферативно это изложение выглядит следующим образом.

          Вопрос о юридическом наказании нацистских преступников был поднят в 1940 году польским правительством в изгнании, подготовившим проект совместной англо-французско-польской декларации, провозглашавший «право преследовать и наказывать по всей строгости закона [курсив здесь и далее мой – Б.Ш.] лиц немецкой национальности, виновных в совершении действий, явно противоречащих законам и обычаям войны» [13, p. 251]. Тогда Британия заблокировала эту позицию. Но именно Черчилль 22 июня 1941 года впервые публично сформулировал идею послевоенного суда, заявив сразу после нападения Германии на СССР, что все союзники Гитлера «как и сами нацистские главари, если их не устранят их же сограждане, избавив нас от хлопот, будут немедленно после нашей победы переданы правосудию трибуналов Союзников» [8].

          13 января 1942 года в Лондоне  правительства в изгнании Бельгии, Чехословакии, Нидерландов, Греции, Люксембурга, Норвегии, Польши и Югославии, а также Национальный комитет Свободной Франции приняли Сент-Джеймсскую Декларацию «Наказание за военные преступления», в которой объявили «одной из своих основных целей войны наказание, путем организованного правосудия, тех, кто виновен и ответственен за эти преступления, независимо от того, совершены ли последние по их приказу, ими лично или при их соучастии в любой форме [20]». Нараставшая информация о зверствах нацистов на оккупированных территориях побудила эти же правительства обратиться 23 июля к правительствам СССР, США и Великобритании с нотой, содержащей «сведения о зверских преступлениях оккупантов» [1] и призыв еще раз предупредить немцев об ответственности за их злодеяния.

          Рузвельт в своем ответе 21 августа провозгласил, что после победы целью правительств США и союзников станет суд над военными преступниками «в тех самых странах, которые они сейчас угнетают [17]. 8 сентября Черчилль солидаризировался с декларацией Ф. Рузвельта. В начале октября президент США в продолжение своего ответа заявил об отсутствии планов «прибегать к массовым репрессиям. Мы намерены, чтобы справедливое и надежное наказание постигло главарей, ответственных за организованное убийство тысяч невинных людей и совершение злодеяний, нарушающих все догматы христианской веры [18,] а также добавил пункт о выдаче военных преступников Объединенным Нациям. 

          Советский ответ последовал 14 октября. В нем, в частности, говорилось: «…Советское Правительство одобряет и разделяет выраженное в полученной им коллективной ноте [конец с. 88] законное стремление обеспечить передачу в руки правосудия и привлечение к ответственности виновных в указанных преступлениях… Советское Правительство согласно с заявлением Президента Соединенных Штатов Америки г. Рузвельта… по вопросу о наказании «нацистских лидеров, конкретно ответственных за бесчисленные акты зверств», а именно, что «клика лидеров… должна быть названа по имени, арестована и судима в соответствии с уголовным законом»… Советское Правительство считает необходимым безотлагательное предание суду специального международного трибунала и наказание по всей строгости уголовного закона любого из главарей фашистской Германии, оказавшихся уже в процессе войны в руках властей государств, борющихся против гитлеровской Германии» [ 2, с. 78].

          Разумеется, руководство СССР не было столь наивным, чтобы не понимать невозможность безотлагательного создания международного трибунала[2], однако сам факт поддержки Советским Союзом идеи международного правосудия над нацистскими главарями имел принципиальное значение.

          Процитированные заявления лидеров «Большой тройки» могут создать впечатление консенсуса в отношении юридической точки, которая должна быть поставлена по окончании войны в форме отправления правосудия над нацистскими главарями. Однако тогда это было далеко не так.

          5 ноября 1942 года британский посол К. Керр на встрече с И.В.Сталиным и В.М. Молотовым информирует их о несогласии Великобритании «привлечь к формальному суду главных преступников, таких как Гитлер и Муссолини, поскольку их преступления и ответственность настолько велики, что они не подходят для рассмотрения путем юридической процедуры… Они должны быть осуждены политическим решением Объединенных Наций» [2,  с. 97-98]. На это «тов. Сталин замечает, что он это тоже считает судом» [Там же], при этом стороны соглашаются, что «политическое решение о судьбе гитлеровских преступников будет сопровождаться всеми формальностями» [Там же]. Однако Московская декларация от 30 октября 1943 года «Об ответственности гитлеровцев за совершаемые зверства», подписанная Рузвельтом, Сталиным и Черчиллем, относительно главных военных преступников заявляет, что они «будут наказаны совместным решением правительств союзников» [2, с.147], уже не упоминая и о формальностях, не содержит и намека на суд над ними. И даже Ялтинская конференция, проходившая всего за три месяца до конца войны, приняв массу важнейших решений о послевоенном мироустройстве, по данному вопросу не вносит никакой конкретики, постановив, что «вопрос о главных преступниках войны должен после закрытия конференции подлежать рассмотрению тремя Министрами Иностранных Дел для доклада в надлежащее время» [2, с. 159]. В то же время, несмотря на кажущуюся «пробуксовку» в вопросе о послевоенном правосудии, в действительности для его свершения формировалась серьезная база. Она включала как накопление информации о злодеяниях нацистов[3], так и теоретическое осмысление вопроса.

          В качестве начала следующего этапа, короткого, но очень важного, рассматривается 12 апреля 1945 года, когда после кончины Рузвельта президентский пост занял Гарри Трумэн, чья позиция по вопросу о наказании гитлеровских лидеров радикально отличалась от предшественника. Рузвельт ориентировался на «План Моргентау», названный по имени его автора, министра финансов США, предполагавший согласование списка главных военных преступников, каждый их которых после идентификации «должен быть немедленно расстрелян командами, состоящими из солдат Объединенных Наций» [19, p. 28]. Трумэн взял на вооружение альтернативный подход, инициатором которого был военный министр Генри Стимсон.

          Еще 9 сентября 1944 года в своем меморандуме президенту Стимсон настаивал на том, что в отношении нацистских преступников должна действовать «четко определенная процедура», включающая «по крайней мере, элементарные аспекты Билля о правах… уведомление… об обвинении, право быть выслушанным… вызов свидетелей для своей защиты… Наказание этих людей достойным образом, соответствующим прогрессу цивилизации, окажет наибольшее влияние на потомков. Более того, это предоставит наиболее эффективный способ создания отчета о нацистской системе терроризма и усилиях союзников по ликвидации этой системы и предотвращению ее повторения» [Там же, p. 30-31]. 22 января 1945 года Стимсон, госсекретарь Эдвард Стеттиниус и генеральный прокурор Фрэнсис [конец с. 89] Биддл представили Рузвельту свои рекомендации. Они выступили против внесудебного наказания нацистских лидеров, утверждая, что это нарушает основные принципы правосудия и может привести к тому, что немецкий народ будет воспринимать их, как мучеников. В отличие от этого, судебный процесс, по их мнению, получит поддержку общественности и уважение в истории. В меморандуме Стимсона и рекомендациях  были определены ключевые аспекты плана, который впоследствии станет основой Нюрнбергского процесса.

          2 мая Советские войска, сломив последнее сопротивление противника, занимают Берлин. Вопрос о том, что делать с нацистской верхушкой, становится безотлагательным. Трумэн берет инициативу на себя и в тот же день назначает члена Верховного суда Роберта Х. Джексона «представителем Соединенных Штатов и главным советником по подготовке и предъявлению обвинений в зверствах и военных преступлениях руководителям европейских держав оси и их главным агентам и сообщникам», наделив его всеми необходимыми полномочиями, в том числе по взаимодействию «с любым иностранным правительством» [11]. 3 мая США представляют союзникам план проведения Трибунала, и уже 6 мая в Сан-Франциско, где в эти дни проходила конференция по учреждению ООН, представители Великобритании, Советского Союза, США, а также привлеченной к обсуждению Франции,  выражают поддержку основных моментов плана. Еще полтора месяца уходит на решение организационных и кадровых вопросов, и 26 июня открывается Лондонская конференция, главной задачей которой является разработка Устава предстоящего Трибунала.

          Лондонская конференция – несомненно, самый важный этап подготовки МВТ. При ее изучении на первый план выходят теоретические проблемы, связанные с тем, что Устав МВТ должен был решить сложнейшие и равно важные вопросы процессуального права (как судить) и материального права (за что судить). В данной статье затрагиваются только последние, поскольку именно с материальным правом был связан наибольший позитивный вклад Советского Союза, который на конференции представляли заместитель председателя Верховного суда Иона Тимофеевич Никитченко и профессор, заведующий кафедрой уголовного права МГУ Арон Наумович Трайнин.

          На предварительных этапах обсуждения предстоящего трибунала содержание обвинений сводилось к различным аспектам военных преступлений нацистов, то есть к нарушениям обычаев и законов ведения войны. Однако масштаб и характер совершенных ими злодейств никак не укладывался в эту категорию.

          В 1937 году Трайнин выпустил книгу, автором предисловия к которой был прокурор СССР А.Я. Вышинский, «Защита мира и уголовный закон», где подверг критике Лигу Наций, намеревавшуюся провозгласить преступлением провокацию агрессивной войны и создать международный уголовный суд для наказания агрессоров, но так и не сделавшую этого. В результате в действующем международном праве, как писал Трайнин, «порой недозволенная охота за зайцами карается строже, чем организация военного истребления людей» [4, с. 90]. Весной 1942 года Вышинский, ставший к этому времени первым заместителем наркома иностранных дел СССР, поручил Трайнину проработать ряд международно-правовых вопросов, связанных с военными преступлениями, результатом чего стала новая книга Трайнина «Уголовная ответственность гитлеровцев». Трайнин писал: «Основной предпосылкой всякого международного общения являются мирные отношения между государствами… Мир – величайшая общественная ценность… Прямой и наиболее опасной формой посягательства на мир является нападение одного государства на другое – агрессия… Агрессия является поэтому наиболее опасным международным преступлением» [5,  с. 35-36]. Известную ранее общую идею преступности агрессии Трайнин трансформирует в фундаментально юридически обоснованное требование судить гитлеровцев не только за военные преступления, но и за совершение базового «преступления против мира».

          «Работа Трайнина была переведена на английский, французский и немецкий языки… В октябре 1944 года она обсуждалась на заседании Комиссии Объединенных Наций по военным преступлениям… В декабре она обошла Государственный департамент и Военное министерство США… В мае и июне 1945 года, накануне Лондонской конференции по разработке устава МВТ, работа Трайнина распространилась среди британцев. Д. Максвелл-Файф, который должен был возглавить британскую делегацию на Лондонской конференции… назвал ее «даром небес» для прояснения важных вопросов того времени… В Лондоне четыре державы… приняли его обозначение и суть его определения «преступлений против мира» [10, p. 708]. «Трайнин дал этой концепции ее окончательную формулировку, которая позже послужила основой для Нюрнбергского устава» [Там же, p. 707]. Именно «преступления против мира» вошли первым пунктом в перечень преступлений, зафиксированных в Уставе МВТ.

          Другая важнейшая материально-правовая новация – «преступления против человечности» — связана с именем Герша Лаутерпахта, британского профессора, который считается одной из крупнейших фигур во всей истории международного права [6]. Именно к нему обратился Джексон, который еще в начале войны в качестве генерального прокурора США продуктивно сотрудничал с Лаутерпахтом,  в конце июля, когда дискуссия на конференции обрела такую остроту, что возникла [конец с. 90] реальная угроза срыва всего мероприятия и отказа от проведения МВТ[4]. Лаутерпахт принципиально реструктурировал формулировавшую материально-правовую основу Устава статью 6, разделив преступления на категории вместо их простого перечисления и введя категорию «преступления против человечности». Вариант Лаутерпахта послужил основой для выхода из кризиса и достижения консенсуса.

          «На протяжении 1920-х и 1930-х годов он [Лаутерпахт – Б.Ш.] критиковал «позитивизм»[5], который превозносил достоинства государственности и суверенитета и, объединившись с агрессивным национализмом, был ответственен за катаклизм Первой мировой войны» [15, p. 217]. Вопреки позитивизму Лаутерпахт «ставит индивида в центр и рассматривает государство как чистый инструмент» [Там же, p. 225]. Его позиция отлита в чеканную формулу: «Государство создано для людей, а не люди для государства. Святость и верховенство, которые метафизические теории приписывают государству, должны быть отвергнуты в любой научной концепции международного права» [16, p. 430-431].  

          Концепция Трайнина десакрализовывала государство в его внешних действиях, но, как и категория военных преступлений, распространялась только на действия в отношении стран, которые выступали военными противниками. Между тем, характер злодеяний гитлеровцев в отношении собственных граждан не отличался от зверств в оккупированных странах. Введенная Лаутерпахтом в обязывающий нормативный акт категория преступлений против человечности ломала сложившуюся правовую парадигму, согласно которой «Государство свободно действовать, как ему вздумается, если только не ограничит себя добровольно какими-либо правилами… Словом, государство может делать со своими подданными что пожелает: дискриминировать, терзать, убивать» [3, https://free.loveread.info/books/istoricheskaya-proza/page-26-130433-filipp-sends-vostochno-zapadnaya-ulica-proishozhdenie.html#fullstory-text]. Утверждалась новая парадигма, где «Благополучие отдельного человека – вот конечная цель любого права» [Цит. по 3, https://free.loveread.info/books/istoricheskaya-proza/page-29-130433-filipp-sends-vostochno-zapadnaya-ulica-proishozhdenie.html#fullstory-text], как писал Лаутерпахт, для которого «Международное сообщество… было сообществом индивидов, волю которых, в силу зачаточной стадии политической интеграции, выражали государства» [9, p. 1178]. Концепция преступлений против человечности позволила инкриминировать нацистским преступникам также и злодеяния, совершенные против собственных граждан, и стала одним из краеугольных камней в основании современного международного права.

          Арон Трайнин, с одной стороны, и Герш Лаутерпахт, с другой, радикально трансформировали сложившуюся ранее парадигму неподсудности государства и действующих от его имени лиц как в отношении внешнего мира (Трайнин), так и собственных граждан (Лаутерпахт).

          Западная историография Нюрнбергского процесса «породила миф… в котором роль Советского Союза сводилась к нулю. Десятилетиями советское участие в Нюрнберге либо вообще не обсуждали в США, либо описывали как нечто досадное, но неизбежное – что-то вроде фаустовской сделки, которую пришлось заключить американским и британским лидерам, чтобы закончить войну и привлечь к суду нацистов» [7, с. 13]. Кроме того, подчеркивается, что СССР желал видеть МВТ, как показательный процесс по аналогии с отечественными процессами 30-х годов, где исход предопределен заранее[6], и что не было реализовано вследствие ориентации союзников на соблюдение процессуальных норм и предоставление подсудимым реальных возможностей защиты. Однако объективные исследования показывают наличие огромного позитивного вклада Советского Союза в само конституирование МВТ. Изучение этого вклада в курсе философии права является фактором развития исторической памяти и патриотического сознания студентов.

          ЛИТЕРАТУРА

          1. Лебедева Н.С. Подготовка Нюрнбергского процесса. М., Наука, 1975. http://vivovoco.astronet.ru/VV/BOOKS/LEBEDEVA/CHAPT_1.HTM (Обращение 3.03.2025)

          2. СССР и Нюрнбергский процесс: Неизвестные и малоизвестные страницы истории: Сб. документов / Науч. редактор и составитель Н.С. Лебедева Н.С. М.: МФД, 2012. – 624 с.

          3. Сэндс, Ф. Восточно-западная улица. Происхождение терминов Геноцид и Преступление против человечества. Пер. с англ. Л. Сумм; под ред. М. Кияновской. – М. М.: Книжники, 2020. — 600 с.

          4. Трайнин А. Н. Защита мира и уголовный закон / Всес. ин-т юрид. наук. — [М.] : Юрид. изд., тип. Профиздата, 1937. – 214.

          5. Трайнин А. Н. Уголовная ответственность гитлеровцев / Институт права АН СССР. — М.: Юридическое изд-во НКЮ СССР, 1944. – 104 с. [конец с. 91]

          6. Трёбст Ш. Лемкин и Лаутерпахт: Два юриста из Львова // Отечественные записки. 2013. № 6 (57). С. 103-110.

          7. Хирш Ф. Суд в Нюрнберге : Советский Союз и Международный военный трибунал / Франсин Хирш ; перевод с английского Р. Ибатуллина. — Москва : Новое литературное обозрение, 2023. — 635 с.

          8. Churchill W. Germany’s Invasion of Russia https://winstonchurchill.org/resources/speeches/1941-1945-war-leader/alliance-with-russia/ (обращение 02.03.2025)

          9. Feichtner I. Sir Hersch Lauterpacht, The Function of Law in the International Community // European Journal of International Law · December 2011.  22 (2011), Pages 1177–1179.

          10. Hirsch F. The Soviets at Nuremberg: International Law, Propaganda, and the Making of the Postwar Order  // The American Historical Review, V. 113, Issue 3, June 2008, Pages 701–730.

          11. International Conference on Military Trials : London, 1945 Executive Order by President Truman, May 2, 1945 https://avalon.law.yale.edu/imt/jack03.asp (обращение 02.03.2025)

          12. International Conference on Military Trials : London, 1945 Minutes of Conference Session of July 23, 1945 https://avalon.law.yale.edu/imt/jack44.asp (обращение 02.03.2025)

          13. Kochavi A. J. Pressure Groups versus the American and British Administrations during and after World War II // Jewish Histories of the Holocaust. New Transnational Approaches. Ed. Norman J. W. Goda, New York: Berghahn, 2014. pp. 250-265.

          14. Kochavi A. J. Prelude to Nuremberg: Allied War Crimes Policy and the Question of Punishment : Chapel Hill, N.C. ; London : University of North Carolina Press, 1998. 312 p. https://ru.everand.com/read/322778258/Prelude-to-Nuremberg-Allied-War-Crimes-Policy-and-the-Question-of-Punishment  (обращение 27.12.2024)

          15. Koskenniemi M. Lauterpacht: The Victorian Tradition in International Law // European Journal of International Law 8(2). January 1997. Pages 215–263.

          16. Lauterpacht H.The Function of Law in the International Community. Oxford, Clarendon. Press. 1933, pp. 399-438.

          17. Roosevelt F. Statement on Axis Crimes in Occupied Countries. https://www.presidency.ucsb.edu/documents/statement-warning-neutral-nations-against-asylum-for-war-criminals (обращение 02.03.2025)

          18. Roosevelt F. Statement on the Plan to Try Nazi War Criminals. https://www.presidency.ucsb.edu/documents/statement-the-plan-try-nazi-war-criminals (обращение 02.03.2025)20. The Declaration of St James’s Palace on Punishment for War Crimes https://www.jewishvirtuallibrary.org/the-declaration-of-st-james-s-palace-on-punishment-for-war-crimes (обращение 02.03.2025)

          19. The American Road to Nuremberg: The Documentary Record, 1944-1945. By Bradley F. Smith. Stanford: Hoover Institution Press, 1982.

          20. The Declaration of St James’s Palace on Punishment for War Crimes https://www.jewishvirtuallibrary.org/the-declaration-of-st-james-s-palace-on-punishment-for-war-crimes (обращение 02.03.2025)


          [1] Великая отечественная война: уроки истории: материалы Всероссийской научно-практической конференции «Великая отечественная война: уроки истории», 25 апреля 2025 г. – Курган: Изд-во Курганского гос. Университета, 2025. – 224 с. С. 88-92.

          [2] Когда в 1945 году тема трибунала перешла в плоскость реализации, высшее руководство СССР непосредственно руководило действиями советских представителей, определяя фактически каждое их действие как при подготовке, так и в ходе процесса, для чего были созданы две специальных комиссии (см. [2, с. 31, 44]. В 1942-м году Советскому Союзу было совсем не до суда. На самом деле, тезис о незамедлительности был связан с возникшим у Сталина опасением, что англичане хотят использовать находившегося у них в плену Рудольфа Гесса — одного из нацистских вождей, которого и предлагалось незамедлительно судить — для заключения сепаратного и направленного против СССР мира с Германией.  После прояснения англичанами позиции по Гессу тема незамедлительности трибунала была снята.

          [3] В СССР для этой цели 2 ноября 1942 года была создана Чрезвычайная Государственная Комиссия, в Лондоне 20 октября 1943 г. прошло учредительное заседание Комиссии Объединенных Наций по военным преступлениям, которая должна была выполнять аналогичные функции.

          [4] На заседании комиссии 23 июля Джексон сказал: «Я начинаю очень разочаровываться по поводу возможности проведения международного суда с разными точками зрения. Это не вина кого-либо, но у нас очень разные точки зрения. Я думаю, что Соединенные Штаты могли бы выйти из этого вопроса и передать наших заключенных европейским державам для суда или же договориться о раздельных судебных процессах или что-то в этом роде. Мне кажется, что наши различия во взглядах слишком велики…» [12].

          [5] Речь идет о так называемом юридическом позитивизме – типе правопонимания, который в первом приближении можно описать как отождествление права с нормативными указаниями государства, подкрепляемыми угрозой санкций за их нарушение.

          [6] Последнее обстоятельство, впрочем, признают и отечественные корифеи изучения Нюрнбергского процесса (См., например, [2, с. 18]).