Рубрика: Философия права

//Вестник Курганского университета. – Серия «Гуманитарные науки». – Вып. 1. 2005. №3 (03). С. 79-90.

Аннотация

Юридический закон содержит начало необходимости и, следовательно, является специфической разновидностью закона в общенаучном смысле слова. Начало необходимости присутствует не в диспозиции, которая адресована обособленному свободному субъекту и потому имманентно предполагает возможность своего нарушения, а в характере связи между нарушением диспозиции и санкцией. Эта связь реализуется социальным целым, в развитом обществе – прежде всего государством. Первой формой юридического закона выступает межродовой (а не межиндивидуальный, в отличие от классических представлений) общественный договор. Юридический закон может реализовываться в догосударственных, государственных, внегосударственных и надгосударственных формах.
Ключевые слова: закон, юридический закон, необходимость, принуждение, общественный договор, мораль, государство, регуляция поведения, межродовые отношения.

Juridical Law in the System of Behavioral Regulation Mechanisms

Abstract

A legal law contains an element of necessity and is therefore a specific kind of law in the general scientific sense of the term. The element of necessity is present not in the disposition, which is addressed to an individual free subject and therefore inherently presupposes the possibility of its violation, but in the nature of the connection between the violation of the disposition and the sanction. This connection is realized by the social whole and, in a developed society, primarily by the state. The first form of legal law is the inter-kin, rather than inter-individual, social contract, contrary to classical conceptions. Legal law may be realized in pre-state, state, extra-state, and supra-state forms.
Keywords: law, juridical law, necessity, coercion, social contract, morality, state, behavior regulation, inter‑clan relations.

Текст:

Содержанию статьи я хотел бы предпослать несколько вводных замечаний.

1. Ниже читателю предлагается новое понимание места закона в системе механизмов регуляции поведения. Это понимание как целое опирается отчасти на ряд положений, высказываемых впервые, отчасти – на авторскую интерпретацию и модификацию в новом концептуальном контексте тех идей, которые уже присутствуют в гуманитарном знании – юридическом, философском, историческом и этнографическом.

Концептуальная претензия, с одной стороны, и вытекающее из жанра статьи ограничение по размеру, с другой, требуют в определенной мере пожертвовать во имя цельности обстоятельностью анализа существующих позиций и особенно развернутостью исторических обоснований. Вообще, историко-генетическая методология хотя и не единственно возможна, но обладает мощной эвристической эффективностью. Кроме того, историческое измерение при рассмотрении данной проблемы в принципе невозможно исключить в силу того, что закон работает в столь отдаленных друг от друга по времени эпохах, что валидизация любой концепции его сущности невозможна только на материале современности. Тем не менее, эпоха формирования закона в юридическом смысле слова столь далека, что исчерпывающей доказательности ни одна концепция никогда не получит. Как ясно с позиции современной философии науки, любой эмпирический материал, в том числе исторический, выявляется и интерпретируется в конкретном теоретическом контексте. Теория не доказывается фактами. Она должна лишь, по возможности, не противоречить им. Обоснованием теории выступает, прежде всего, ее внутренняя логическая стройность.

2. В теоретико и философско-правовой литературе не перестает обсуждаться проблема соотношения закона и права. Сложная сама по себе, в русскоязычных текстах она дополнительно запутана некорректной терминологией, к сожалению, уже устоявшейся и привычной, некогда сформировавшейся на безе некорректных переводов. Так, эквивалентом английских customary law,  law of nations, administrative law,  Roman law в русских  юридических текстах выступают, соответственно, обычное право,  международное право,  административное право, римское право (примеры можно множить). Между тем, английское law означает  закон. Для выражения понятия права в английском используются слова jus или right. Далее вместо привычных в русских текстах словосочетаний обычное право,  международное право и т.п. будут использоваться словосочетания обычный закон, международный закон  и т.п. Везде, где в русских текстах принято использовать слово право в значении, используемом в приведенных словосочетаниях, будет использоваться слово закон, что соответствует международной терминологии.

3. Общепризнано, что спецификация правовой проблематики, происшедшая в значительной мере под влиянием юридического позитивизма, способствовала прогрессу юридической науки, реального законодательства и юридической инфраструктуры развитых стран. Но в то же время появилась тенденция к отрыву юридической мысли от общегуманитарного контекста, к ее восприятию как сугубо прикладной отрасли знания. В том числе, и даже особенно, характерно это было для советского этатизма, где внутритеоретические обстоятельства умножались на идеологический коэффициент. Юридический позитивизм означает трактовку закона и права как сугубо надстроечных (если воспользоваться марксистской терминологией), поверхностных явлений. Я придерживаюсь позиции, согласно которой регуляция поведения людей посредством закона – не надстроечное, а фундаментальное социальное явление, имманентное обществу как таковому. Эта точка зрения, в столь общем виде достаточно распространенная, будет обосновываться в данной статье в более конкретной модификации.

1. Закон и закон (юр.)

 Коренные социальные изменения всегда стимулируют переосмысление фундаментальных проблем гуманитарного знания. В постсоветский период этот процесс не мог миновать и юридическую науку. Актуализируется обсуждение философско-правовой проблематики, возрождается философия права как исследовательская  область. Интенсивно дискутируется проблема правопонимания – «безусловно, определяющая в юридической науке» (15).  В этом контексте заслуживает тщательного анализа категория закона. Оставаясь пока в тени споров относительно сущности права, она кажется многим более ясной и определенной. Думается, такое мнение ошибочно; здесь назрела необходимость в обстоятельном категориальном анализе, что неизбежно скажется на понимании и права, и государства, и соотношения их обоих с законом и друг с другом.

Принято считать, что существует два основных значения термина закон. Прежде всего – это фундаментальная общенаучная категория. В этом смысле говорят о законах природы, общества, мышления и т.п. Второе значение в разного рода энциклопедиях и словарях дается с пометкой «юр.» — юридический.

Получается довольно странная ситуация. Математический и логический, физический, химический и биологический, даже экономический, социологический и исто-

80

рический законы[1] – это одно (вариации, модусы одного), а юридический – нечто принципиально другое. Здесь мы сталкиваемся либо с каким-то терминологическим недоразумением (которое, однако же, должно быть прояснено), либо с реальной проблемой, которая, тем более, требует своего решения.

В первом значении, как общенаучная категория, закон обычно понимается как «необходимое, существенное, устойчивое, повторяющееся отношение между явлениями» (16, 188). Однако имеет смысл внимательно присмотреться к высказываниям типа: «Движение небесных тел подчинено законам механики»;   «Если вдвое увеличить действующую на тело силу, то, по второму закону Ньютона, удвоится его ускорение» и т.п. Разумеется, под словом «закон» в этих примерах подразумевается и некая связь. Однако, прежде всего, здесь очевидна детерминирующая, регулятивная функция закона. Закон как регулятор есть начало, детерминирующее протекание некоторого процесса[2]. Замечу — пока в предварительном порядке, — что понимание закона в общенаучном смысле слова как регулятора сразу ставит под сомнение корректность противопоставления ему закона юридического.

Специфика детерминации процесса законом, в отличие от других детерминационных механизмов, состоит в ее необходимом характере. Порядок движения, устанавливаемый законом, не может быть нарушен. Процесс, подчиненный некоторому закону, не может происходить иначе, чем этим законом предписывается. Если по закону Ома между напряжением и силой тока существует прямопропорциональная связь, то с увеличением напряжения сила тока возрастет, а не наоборот.  Если по законам природы животному суждено умереть, то оно не будет жить вечно.

Законы, детерминирующие собой различные сферы и аспекты мирового движения, имеют, наряду с имманентными закону как таковому и потому инвариантными характеристиками, существенные типологические различия. Более того, с восхождением от более простых к более сложным процессам фиксируются и определенные тенденции в развитии соответствующих законов. Обстоятельный анализ этих тенденций здесь неуместен, однако, по крайней мере, на два момента мы должны обратить внимание.

Первый. Законы классической механики – вероятно, наиболее простые среди законов природы – относятся к каждому отдельному телу, «поведение» которого определяется законом. Более сложные процессы часто регулируются законами, определяющими интегральные параметры систем и не опускающимися до уровня отдельных элементов.   Уже т.н. газовые законы фиксируют связь между температурой, давлением и объемом газа, то есть характеристиками относящимися к газу в целом, но не к отдельным молекулам. И хотя, например, температура жестко связана со средней скоростью движения молекул газа, но именно со средней, и на скорость движения отдельной произвольной молекулы закон не накладывает никаких ограничений.

Второй. Законы классической механики носят однозначный характер. Оставляя в стороне вопрос, насколько точно они отражают описываемые процессы, и нет ли и там какого-либо «допуска», констатируем, что более сложные процессы подчиняются законам иного рода, не предполагающим однозначной детерминации. Для иллюстрации обратимся к наиболее сложным природным процессам – поведению высших животных. Здесь отдельные особи самостоятельно определяют конкретный рисунок своего поведения. Они способны творчески решать многоходовые ситуативные задачи, как предметные, так и коммуникативные, могут изготавливать элементарные орудия труда, даже осваивать человеческий язык в пределах сотен лексических единиц, свободно употребляя его вплоть до уровня порождения метафор. Эти потрясающие возможности высших животных, открытые в последней трети прошлого века, подтолкнули некоторых серьезных исследователей к чересчур сильным выводам: «Данные из области приматологии, накопленные к настоящему времени, существенно подрывают традиционные представления о качественной уникальности человека и делают поиски пресловутой грани между ним и человекообразными обезьянами мало перспективными. Конечно, различия существуют, но они по большей части количественного порядка» (1, 93).

 Коренное различие состоит не в уровне сообразительности, не в большей сложности предметных или коммуникативных действий, а в характере детерминации индивидуальной жизни в ее соотношении с биологическим видом.

 Животная особь способна к выбору лишь на уровне частной ситуативной задачи. Но ее жизнепостроение во всех основных моментах генетически предопределено, то есть детерминировано биологическим видом, к которому особь принадлежит. Генетическая предопределенность развертывается через систему инстинктов, каждый из которых – и есть отдельный закон[3]. Он задает жесткие границы, за которые особь выйти не в состоянии. Чем «умней» животное, тем более разнообразно его поведение в пределах инстинкта, но стены задаваемого им коридора – это и есть необходимость. Итак, второй момент состоит в том, что, в отличие от простейших законов, здесь необходимым образом задаются лишь некоторые пределы, внутри которых ограничений нет; при этом эволюционная тенденция заключается в расширении коридора возможностей.

Система инстинктов – это видовой Закон, который «на роду написан» каждой особи, ради исполнения которого она живет, а если (когда) надо – умирает: рыба преодолевает для нереста огромные расстояния и сложнейшие препятствия, и после него часто гибнет; самец кенгуру, проигравший драку за самку, получает столь тяжелые увечья, что редко выживает и т.п. Мир живого – это царство видов. Собственно говоря, конкретная система инстинктов, видовой закон, – это и есть конкретный биологический вид. А особи – всего лишь средство, комочки живого вещества, посредством воплощения в которые этот закон (вид) обеспечивает свое существование сквозь время.

Между природой и обществом лежит долгий и сложный этап антропосоциогенеза, сущность которого состоит в «обуздании» основных биологических инстинктов[4]. Пока хотя бы один инстинкт остается непреодолимым поведенческим абсолютом – общества нет. И лишь когда последний, самый сильный инстинкт «человеческого животного» проигрывает столкновение с системой социокультурной детерминации, происходит прорыв из природного животного царства необходимости на новый онтологический уровень – в собственно человеческое царство, царство свободы.

81

Свобода – антропологически сущностная характеристика человека. В отличие от животной особи, человеческий индивид – не раб своего вида. Антропогенез сломал животную сущность – видовое предопределение индивидуальной жизни. Сама биология человека стала такой, что прижизненно формируемые детерминанты поведения потенциально энергетически сильнее, чем видовые. Нет такого инстинкта, который человек не мог бы преодолеть. Это значит, что человеческий индивид перестает быть средством обеспечения существования видового целого, становится способным к превращению в  субъекта своего жизнепостроения, к обретению индивидуальной самоценной сущности. В этом и заключается коренное отличие человека от животного. Животная особь – раб видового закона. Человеческому индивиду видовая детерминация – не закон.

Однако последнее не означает, что в человеческом мире отсутствуют механизмы регуляции поведения, носящие необходимый характер. Как должно быть ясно из сказанного выше, мир живой природы распадается на виды – именно они, а не отдельные особи, являются базовыми единицами биологической организации. Аналогично, единицами социокультурной организации выступают не человеческие индивиды, а отдельные общества. Применительно к современному миру основными такими единицами выступают этносы, страны и цивилизации (20, 55). Исторически первой единицей социокультурной организации считается род[5].

Отношения «животная особь – биологический вид» и «человеческий индивид – единица социокультурной организации» не тождественны. Между ними есть сущностное различие[6]. Но  между ними есть и сущностное сходство. Сходство заключается в следующем.

Особи рождаются и умирают, множество поколений сменяет друг друга, а вид продолжает существовать сквозь их череду. То же отношение имеет место между человеческими индивидами и, например, этносом, к которому они принадлежат.

Если предположить в порядке мысленного эксперимента исключительно эгоистическое поведение особей, то вполне очевидно, что оно привело бы к быстрому исчезновению вида. Не отрегулированными, хаотическими и губительными в силу столкновения «интересов» оказались бы уже отношения сосуществующих взрослых особей, но главное – не было бы обеспечено рождение и особенно взросление нового поколения. «Интересы» вида представлены в поведении индивидуальной особи через ее ориентацию на будущее и обеспечиваются половым и родительским инстинктами, которые сущностно противоречат индивидуальной пользе живущих особей. Самотрансляция вида сквозь время тем и обеспечивается, что живущее поколение сменяется новым. Надвременное бытие вида в проекции на временное существование особей предстает как модус будущего. Видовой закон (инстинкт) позволяет особи работать на себя лишь постольку, поскольку ее поведение объективно работает на вид. Самосохранение животных видов обеспечивается железными рамками необходимости, ограничивающими поведение особей.

Современность более чем наглядно иллюстрирует возможность поведения человеческого индивида, направленного на его собственную выгоду, независимо от того, совпадает оно с интересами общности или противоречит им. Если, также в порядке мысленного эксперимента, представить, что сегодня ничто не ограничивает прагматически ориентированное поведение людей, то станет совершенно ясно, что самоуничтожение общества – вопрос дней. Однако существование конкретных, сохраняющих тождественность себе, единиц социокультурной организации является фактом. Значит, существуют регулятивные механизмы, определяющие поведение людей таким образом, что оно надежно обеспечивает сохранение этих единиц сквозь длинную череду сменяющих друг друга поколений. Совокупное поведение свободных субъектов оказывается организованным таким образом, что социокультурное целое не только не распадается, а устойчиво воспроизводится.

Насколько сильны эти социокультурные механизмы, становится еще более ясным, если подойти к проблеме с другой стороны. Тот факт, что в процессе антропосоциогенеза произошло обуздание биологических инстинктов, говорит о наличии коренного противоречия между биологической и социокультурной детерминацией поведения. Биологическая детерминация поведения находилась в противоречии с логикой функционирования и развития социокультурной общности, социокультурного бытия. Биологическая детерминация вела назад, в тот мир, из которого в процессе антропосоциогенеза становящимся людям как раз удалось вырваться. И новый мир должен был возвести новые стены, надежно препятствующие возрождению прежней системы детерминации поведения. Это были стены, фиксировавшие качественную определенность новой формы бытия. Новые регулятивные механизмы побеждают не только т.н. «зоологический индивидуализм» животной особи, не только утилитарно-прагматические детерминанты поведения человеческого индивида – они одерживают в ходе антропосоциогенеза историческую победу над фундаментальными принципами животной организации, оказываются более мощными, выигрывают в конкурентной борьбе и ставят последние под свой контроль.

Оставим в стороне технико-технологические и иные инструментально-прагматические аспекты культуры. При всей важности, они играют подчиненную роль, ибо более или менее эффективно – в зависимости от собственного совершенства – реализуют ту или иную направленность. Лопата может быть орудием как обработки земли, так и убийства. Нас интересуют механизмы, регулирующие именно направленность поведения людей.

Существуют три типа механизмов, не позволяющих противоборствующим индивидуально-прагматическим поведенческим детерминантам разорвать общество, механизмов, обеспечивающих социокультурную ориентацию поведения.

Первый из них основывается на непосредственном сопереживании. Способность к сопереживанию лежит в основе нравственного отношения к действительности, то есть отношения к ней под углом зрения противоположности добра и зла. Если человек желает, чтобы другому было хорошо, а не плохо, и если за этим не стоит утилитарный интерес, то в основе такого желания лежит сопереживание. Нравственная нормативность оформляет, обобщает и структурирует отношения сопереживания между людьми.

Непосредственное сопереживание играло особую роль в организации первобытного рода. Сила автономной родовой группы в огромной степени зависела от ее сплоченности. Эта сплоченность надежно обеспечивалась через механизм эмоционального взаимопроникновения и единения,  уровень которого был столь высок,

82

что приводил к формированию как бы единой родовой души, единой родовой психики. Существовало мощнейшее МЫ, НАШИ и т.п. Сплоченность МЫ была столь велика, что превращала первичную группу фактически в единый супер-организм[7]. Внешнее посягательство на другого члена рода было равносильно посягательству на себя[8].

Второй механизм – формирование иррациональных ценностных абсолютов. Непосредственное сопереживание может играть определяющую роль в обеспечении сплоченности и согласованного поведения только небольших внутренне недифференцированных групп. Вопреки по-прежнему распространенному мнению, отнюдь не экономические, технические или иные прагматические факторы формируют принципиальную структуру того или иного общества. Как показал М. Вебер, пока протестантизм не освятил эффективное хозяйствование именем Бога, никакой капитализм был невозможен. Прагматическое, рациональное поведение людей осуществляется в тех рамках, которые задаются системой ценностных абсолютов. Ими определяются, с одной стороны, основные направленности человеческого поведения, а с другой – запреты. Комплекс ценностных абсолютов того или иного общества не может быть произвольным по своему содержанию. Он формируется в ходе истории таким образом, чтобы осуществляемая на его основе ценностная маркировка различных форм поведения обеспечивала самовоспроизводство общества. Когда ценностная маркировка форм поведения оказывается в противоречии с их объективной значимостью[9], это влечет кризис социокультурного воспроизводства. В стабильные исторические периоды ценностные абсолюты в значительной мере собственной силой обеспечивают себе зону безопасности от  интеллектуальных и поведенческих посягательств.

Замечу, что второй механизм работает уже и на родовой стадии развития человечества, а первый сохраняется и в более развитых, чем родовое, обществах.

Третий механизм представляет собой принуждение, осуществляемое социальным целым в отношении индивида. Этот третий механизм возникает с возникновением человеческого мира и будет присутствовать в нем всегда. Как справедливо отмечал П.И. Новгородцев, «условия общественной жизни требуют, чтобы известные предписания исполнялись во что бы то ни стало, все равно, соответствуют они или нет желаниям и мнениям отдельных лиц. Сожитие людей в обществе было бы немыслимо, если бы такие деяния, как воровство и убийство, ставились исключительно в зависимость от добровольного усмотрения отдельных лиц» (10, 108).

Неизбежность принуждения вытекает из недостаточности первых двух механизмов. Как уже говорилось, сообразно своей антропологической сущности человеческий индивид обладает способностью к самостоятельному жизнепостроению. Он способен властвовать над своими эмоциями, способен выбирать, самостоятельно вырабатывать или игнорировать любые ценностные абсолюты. Человеческий индивид находится с самим человечеством «на равной ноге». Более того, способность индивида к отрицанию, модификации, порождению новых ценностных абсолютов отнюдь не является абстрактной возможностью; достаточно сказать, что она лежит в основании самой истории (18).

Основой обоих первых механизмов выступает присущая человеческому индивиду свобода. Но свобода не может гарантировать необходимый характер самовоспроизводства социокультурного целого, его самотрансляции сквозь время и череду поколений. Поэтому регулятивные механизмы человеческого поведения, опирающиеся на свободу, неизбежно дополняются механизмами, опирающимися на принуждение.

Практически общепринято, что в ряду разнообразных норм — моральных, религиозных и т.д. — принудительный характер присущ только нормам юридическим. Каким образом принуждение, специфицирующее юридическую норму, соотносится с необходимостью, специфицирующей закон в общенаучном смысле этого слова?

Выше отмечалось, что одной из важных тенденций в развитии регуляции поведения посредством закона является  расширение коридора возможностей. Для человека расширение коридора возможностей достигает бесконечности или, что то же самое, внутри индивида стены коридора исчезают вообще. Если животное не может (в смысле «не в состоянии») нарушить инстинкт, то человеческий индивид может (в смысле «в состоянии»)  нарушить юридический закон.

Принципиальная возможность нарушения со стороны индивида любого устанавливаемого обществом закона является выражением свободы как его антропологической сущности. Лишенными такой свободы могут быть только относительно немногие члены общества, в противном случае общество распадется в силу своего противоречия этой сущности. Но тогда, на первый взгляд, ни о какой необходимости, как и о принуждении, не может быть и речи. Однако — лишь  на первый взгляд.

Обратимся к аналогии. Частным выражением закона всемирного тяготения является запрет падать вверх. Частным выражением законов пищеварения является запрет есть ядовитые грибы. Между этими запретами есть существенные различия. Наиболее очевидное в том, что первый запрет не нарушаем – как и животный инстинкт. Что касается второго, то его в виде шутки иногда формулируют по-другому: «Все грибы можно есть, но некоторые только один раз[10]». Человек в состоянии его нарушить. Однако этим нарушением, совершенным им по свободной воле, он «включает» определенный механизм, с необходимостью приводящий туда, где уже грибы не едят. 

Отношения видовой закон / животная особь и юридическая норма / человеческий индивид различаются тем, что животная особь – не субъект, она не обладает свободной волей, через ее поведение реализует себя видовой закон. Особь внутри этого закона, и закон внутри особи. Используя платоновские категории, можно сказать, что особь причастна закону, а закон присутствует в ней. Что касается человеческого индивида – то он субъект  в полном смысле слова, обладающий свободой детерминации собственного поведения во всей ее полноте. Следовательно, необходимый характер детерминации его поведения может проистекать только извне. Я свободен съесть ядовитый гриб. Я свободен попытаться с разбега лбом пробить бетонную стену. Но и у химических процессов, запущенных попаданием мухомо-

83

ра в организм, и у стены своя логика, которой нет дела до моей свободной воли. Их железная необходимость, хотя и запущенная моим действием, реализуется помимо нее. Поэтому, если я хочу избежать опасных для своей жизни и здоровья последствий, я принужден отказаться от поедания мухоморов и попыток пробить стену головой. По отношению к свободной воле необходимый характер регуляции обретает форму принуждения.

Итак, ответ на вопрос о соотношении необходимости и принуждения выглядит следующим образом: принуждение есть необходимость в ее проявлении относительно свободной воли; необходимость относительно свободной воли проявляет себя как принуждение. Следовательно, норма, соблюдение которой обеспечивается принуждением, представляет собой закон не только в специфически юридическом, но и в общенаучном смысле слова.  Противопоставление юридического закона закону вообще не имеет под собой оснований. Юридический закон является специфической разновидностью закона как такового. При этом его фундаментально значимая специфика вырастает в соответствии с общими тенденциями развития законов. Ограничение поля возможностей субъекта выносится за его рамки.

Впрочем, для скептически настроенного вдумчивого читателя — каковой только и может предполагаться претендующим на научную новизну автором — здесь остаются достаточно серьезные вопросы. Наиболее, на мой взгляд, существенные ниже будут рассмотрены.

Приведенная аналогия с грибами на первый взгляд выглядит некорректной в силу того, что, в отличие от пищеварительных и иных природных законов, юридические законы создаются самими людьми. Однако норма, ставшая законом, превращается в особого рода объективную реальность (точнее, ее элемент). Юридический закон в качестве объективной реальности противостоит индивидуальному или иному обособленному субъекту, который вынужден считаться с ней при стремлении к достижению своих целей. Юридический закон создается людьми как внешняя объективная сила и, будучи созданным, таковым и выступает[11]. Если для Иисуса несть ни эллина, ни иудея при условии принятия его веры, то для закона  несть ни эллина, ни иудея, независимо, верят ли они в него и даже знают ли о его существовании.

Далее. При устном изложении предлагаемой здесь концепции мне неизменно говорили: о какой необходимости может идти речь, если человек способен нарушить закон? Хотя этот момент уже затрагивался, основной ответ на него я сформулирую сейчас. Он носит принципиальный, теоретический характер и является одним из ключевых моментов представляемой концепции.

Принято считать, что норма закона включает в свою структуру три элемента: диспозиция, гипотеза и санкция, отвечающие на вопросы (соответственно) «какое поведение она предусматривает для субъектов правового отношения, при каких условиях это поведение должно или может иметь место и  какими будут последствия для лиц, не исполняющих или нарушающих установленное правило» (6, 184). На языке логики эту структуру описывают высказыванием «Если А, то В, иначе С», где А – гипотеза, В – диспозиция, С – санкция[12].

Индивиду либо другому обособленному субъекту непосредственно адресована лишь диспозитивно-гипотетическая часть этого высказывания.  Что касается части «иначе С», то она необходимым образом определяет функционирование социального целого.

Диспозиция — элемент, который коренным образом отличает юридический закон от всех остальных законов. Именно она сообщает юридическом закону собственно нормативное содержание. Именно она ставит юридический закон под знак долженствования. Долженствование представляет собой единственно возможное непосредственное детерминирующее воздействие по отношению к свободной воле. Детерминация через долженствование имманентно предполагает возможность нарушения долга субъектом. Здесь нет необходимого характера детерминации, и потому сама по себе диспозиция не придает норме качества закона.

Качество закона исходит от части «иначе С». В развернутом виде она будет выглядеть следующим образом: «Если при наличии такого-то условия (гипотеза) нарушается такое-то правило (диспозиция), то следует такое-то наказание (санкция). Для простоты опустим гипотезу, которая здесь не играет решающей логической роли, и мы получим обычное импликативное суждение: «Если не-B, то C».

Импликативное суждение «Если… то» является наиболее адекватной  логической формой выражения любого, в том числе естественнонаучного, закона. Адекватность связана именно с тем, что здесь в самой логической форме заложен необходимый характер связи антецедента и консеквента, конституирующий закон. При этом обеспечение данной связи — применительно к юридическому закону —  уже не имеет к частному лицу, которому адресована диспозиция, никакого отношения. Она обеспечивается «включающимся» при нарушении диспозиции объективным надличностным социальным механизмом, который в  развитом обществе реализуется, прежде всего, государством. Именно в этом заключается идея закона — в том же смысле, в котором Гуссерль говорит об идее науки. К вопросу о том, насколько государство (на ранних этапах истории — неинституционализированное социальное целое) в состоянии реализовать эту связь, я вернусь чуть позже.

При сопоставлении естественного и юридического законов в аспекте их детерминирующего воздействия на человеческое поведение получаем следующую картину.

1. И естественный, и юридический законы представляют собой объективную реальность. Соответственно, компетентный индивид учитывает их при построении своего поведения. В том числе он может предпринимать те или иные действия, направленные на реализацию своих целей, отчетливо осознавая негативные для себя последствия, которые неизбежно наступят сообразно закону. Сегодня едва ли не каждый спортсмен, работающий в «большом спорте», осознает, что сверхнагрузки при тренировках и соревнованиях (не говоря уже о применении определенных препаратов) в силу объективных физиологических законов крайне вредны для его организма, но ради достижения спортивных результатов он идет на это. Аналогично, в юридической практике не уникальны случаи, когда N замышляет, например, убийство M, намереваясь сразу сообщить о совершенном преступлении, что фактически и делает. Мотивы, ради которых он совершает убийство (политические, моральные, бытовые) для него важнее обусловленных законом негативных последствий. В этом плане между юридическим и естественным

84

законами нет принципиальной разницы. Юридический закон оказывает детерминирующее воздействие на поведение субъекта опосредовано — через создание объективной реальности, с которой субъект вынужден считаться.

2. Наряду с этим, юридический закон содержит дополнительное детерминирующее поведение воздействие, специфицирующее его именно в качестве юридического. Это — диспозиция. Она непосредственно адресована субъекту. Диспозиционная детерминация не только не содержит необходимого начала, но прямо противостоит ему, ибо имманентно предполагает возможность нарушения диспозиции. Детерминирующим здесь выступает не начало необходимости, а начало долженствования[13].

3. Следует отметить также, что в рамках юридического закона детерминация на основе долженствования и детерминация на основе необходимости неразрывно взаимосвязаны и придают друг другу специфику, выделяющую их из других видов детерминации, соответственно, через необходимость или через долженствование.

Итак, на уровне идеи закона мы получаем ответ на вопрос о том, где «живет» необходимость в юридической регуляции социального мира: в характере связи между нарушением диспозиции и санкцией. Поэтому, например, факт совершения преступления[14] хотя и есть нарушение закона, но сам по себе он нарушает лишь его диспозициональную составляющую, не претендующую на необходимость.   Необходимый характер связи нарушения диспозиции и санкции призвано реализовать социальное целое, в развитом обществе — прежде всего государство. Но реализуется ли он в действительности? На первый взгляд — очевидно, что нет.

По-видимому, существует три основных причины разрывов между нарушением диспозиции и санкцией. Первая — наличие латентной преступности. Здесь соответствующий объективный механизм не запускается вообще. Вторая — то неизбежное обстоятельство, что объективный социальный механизм реализуется через деятельность многочисленных субъектов. Деятельность каждого из них в отдельности непосредственно детерминируется процессуальным законом диспозиционно. Таким образом, в отличие от природного мира, здесь необходимость реализуется (если реализуется) через свободу. Но она может не реализоваться, поскольку каждый из них способен сознательно нарушить диспозицию и встать «по ту сторону баррикад». Наконец, третья причина состоит в том, что для реализации связи гипотезы и санкции надындивидуальный механизм, «машина правосудия», должен оказаться сильнее в противоборстве с преступником, что не может иметь место всегда.

Тем не менее, применительно к стабильному, устойчиво воспроизводящему себя обществу, сохраняются основания утверждать, что юридический закон несет в себе общее всякому закону основание — необходимость. Она заключается в том, что общество с необходимостью поддерживает определенный уровень неизбежности наказания[15]. Если же общество оказывается не в состоянии его обеспечить, то масштаб нарушений переходит некоторую критическую черту, а общество утрачивает свою стабильность и качественную определенность, переходит в хаотическое состояние, характеризующееся отсутствием каких-либо законов, и может распасться вообще. Это сродни «поведению» стареющего биологического организма: клетки и органы перестают подчиняться закону, и организм гибнет. Однако для организма социального возможен и иной вариант: преодолев хаос, он обретает новую качественную определенность. Последняя включает в себя новую систему законов и, более того, в значительной мере конституируется ею[16].

Подытожим сказанное.

1. Закон вообще, в общенаучном значении этого термина, есть начало, необходимым образом детерминирующее некоторый процесс.
2. Юридический закон несет в себе конституирующие признаки закона вообще, являясь, таким образом, частным случаем последнего.
3. Диспозитивная часть юридического закона, адресованная обособленному субъекту, не содержит в себе начала необходимости, а, напротив, предполагает возможность своего нарушения свободным субъектом.
4. Конституирующее юридический закон в качестве закона вообще начало необходимости присутствует в детерминации связи между нарушением диспозиции и санкцией. При этом предметом регулирования здесь выступает не поведение обособленного субъекта, а функционирование социального целого.
5. Детерминируемая юридическим законом необходимость реализуется в функционировании социального целого не помимо свободы (как в природе), а через свободу — через деятельность свободных субъектов.
6. Юридический закон необходимым образом детерминирует определенный уровень неизбежной связи между нарушением диспозиции и санкцией.

2. Общественный договор: второе издание.

Исторические и этнографические данные свидетельствуют о том, что первыми  механизмами, необходимым образом регламентировавшими социокультурную жизнь уже в период первобытного рода, были многочисленные табу. Присущая табу как регулятивному механизму необходимость превращает его в закон. Хотя большинство табу сегодня могут показаться нелепыми, достаточно обоснованно принято считать, что в целом они были направлены по преимуществу на подавление и регулирование биологических инстинктов.

Выдающийся современный исследователь первобытного общества Ю.И. Семенов выделяет в структуре табу три компонента: «Первый компонент — глубокое убеждение коллектива в том, что если кто-то из его членов со­вершит определенные действия, то это неизбежно навлечет не только на него, но и на весь коллектив опасность, возможно, даже приведет к гибели всех… Второй компонент – чувство страха или ужаса перед неведомой опасностью, которую навлекают некоторые действия людей на коллектив, и тем самым страха перед этими действиями… Третий компонент — собственно запрет, норма. Наличие запрета свидетельствует о том, что ни веры в опасность, навлекаемую данными актами поведения человека, ни ужаса перед ней не было достаточно

85

для того, чтобы отвратить людей от совершения опасных действий» (13, 8). Для совокупности такого рода норм Ю.И. Семенов предлагает, кажется, весьма удачное название табуитет, подчеркивая, что «понятие мораль к ним не применимо, поскольку нарушение табу… грозило физическим наказанием, в том числе смертью» (13, 8).

Следует подчеркнуть, что никакое эмоциональное взаимопроникновение, единая родовая душа и т.д. не могли воспрепятствовать наказанию. В качестве примера приведу случай, описанный классиком этнографии Дж. Фрэзером: «Одеяние священного вождя (согласно описываемым представлениям – Б.Ш.) убивает тех, кто им пользуется. То же воздействие оказывают вещи, к которым прикоснулась, например, женщина во время менструаций. Один австралийский абориген, застав жену, у которой были месячные, лежащей на его одеяле, убил ее и той же ночью сам умер от страха»(17, 237).

Как верно отмечает С.И. Нагих, в отечественной специальной литературе «преобладающим, до недавнего времени, было мнение, согласно которому нормы первобытного общества рассматривались только лишь как нормы морали» (9, 34). Однако уже достаточно давно иную позицию занял один из ведущих специалистов по истории первобытного общества А.И. Першиц: «…Учитывая синкретность, неотдифференцированность основных правил поведения в первобытном обществе, — писал он, — более удачным представляется термин «мононорма», отражающий такую синкретность» (11, 214). Поскольку ранее доминировавший взгляд был связан с рядом идеологических догматов и препятствовал осмыслению фактического материала,  позицию А.И. Першица, видимо, следует считать определенным шагом вперед, расширившим категориальные рамки такого осмысления. Это обстоятельство, безусловно, способствовало распространению данного подхода. В то же время, принять его, на мой взгляд, не представляется возможным.

Нельзя не согласиться с А.И. Першицем и другими авторами, подчеркивающими, что в первобытном обществе не было норм, типологически тождественных как современным моральным, так и современным юридическим. Однако понятие мононормы прячет наличие двух кардинально различных типов норм. Можно дискутировать, называть одни из них протоморальными или моральными, а другие протоюридическими, юридическими или как-то еще, но нельзя затушевывать принципиальную разницу. Если моральные нормы[17]  представляли собой обобщенный опыт сопереживания и соответствующего поведения «своих», друг друга любящих и готовых прийти на помощь, то нормы типа табу устанавливали границы отношений в первую очередь с некоей внешней реальностью. Причем эта внешняя реальность представлялась невероятно могущественной и страшной силой, субъектом, способным покарать за нарушение табу самым страшным образом, вплоть до уничтожения всего рода.

Следует заметить, что при всей своей причудливости, система табу устанавливала границу между социокультурным и животным способами бытия. И животное начало действительно было главной опасностью для едва вставшей на ноги социокультурной реальности. Система табу устанавливала крепостную оборонительную стену, линию силовой обороны человека от дремавшего в нем человеческого животного. Хотя, разумеется, первобытный человек этого не осознавал. В его сознании реальная опасность выступала в форме иллюзорного смертельно опасного субъекта. Нормы табу представляли собой нечто подобное договору с ним, в случае нарушения которого наступает страшная кара.

Система связей, обеспечивающая целостность рода, адекватна относительно небольшой группе людей. Дальнейшая эволюция социокультурного бытия происходила не через увеличение рода, а через формирование надродовой организации. Следует зафиксировать как факт, что такова общеэволюционная логика. На уровне физико-химической природы мы видим не безграничное разрастание атома, а возникновение молекулы как надстраивающейся над атомами целостности. В живой природе аналогичным образом происходит формирование многоклеточных организмов. Подобно атому и клетке, род вошел в качестве единицы, «кирпичика», в более сложное образование. При этом, с одной стороны, в основном сохранились связи, обеспечивающие внутреннюю целостность рода, с другой стороны, межродовые отношения выстраивались на совершенно иных принципах.

Становлению социального организма, включавшего в себя несколько родов, предшествовало формирование относительно устойчивых принципов взаимоотношений между родами. Наряду с сотрудничеством здесь бывали и конфликты, которые как раз нас сейчас и интересуют. «Причиной конфликтов чаще всего был ущерб, который был нанесен члену или членам одного рода, а тем самым и этому роду, членом или членами другого. Этот ущерб мог носить различный характер: ранение, убийство, изнасилование или похищение женщины — члена рода или жены члена рода, похищение вещей и т. п.» (13, 10).

В ряде блестящих, на мой взгляд, работ Ю.И. Семенова[18], пересказывать которые не имеет смысла, он приходит к следующим важным здесь утверждениям:

 — Ущерб, нанесенный члену рода, затрагивал весь род. Обиженный род должен был реагировать на нанесенный ему ущерб. Ответ мог быть только один — роду обидчика или обидчиков следовало нанести не меньший ущерб. Убийство члена рода могло быть возмещено лишь убийством, не обязательно самого убийцы, но непременно одного из членов его рода. Кровная месть возникла как явление межродовое и была суровой необходимостью (курсив мой — Б.Ш.). Уничтожение члена рода обидчика восстанавливало баланс сил и предупреждало всех соседей, что смерть члена данного рода не останется безнаказанной.

— Опасность обусловленной кровной местью бесконечной цепи убийств и взаимоуничтожения враждующих сторон привела к формированию принципа талиона: ответный ущерб должен быть равен инициальному ущербу (око за око).

— Так начало одновременно формироваться и понятие, и чувство справедливости. Когда одна сторона нанесла ущерб другой, произошло нарушение справедливости. Справедливость должна быть восстановлена. Самый первый способ ее восстановления — нанесение обидчику или обидчикам адекватного ущерба. Тогда конфликт считался исчерпанным, и потерпевшая сторона не имела права на возмездие. Если же она пыталась совершить ответные действия, то развертывался новый конфликт.

— В результате возникла новая форма регулирования отношения между людьми, отличная как от табуитета, так и от морали. Именно ее и принято называть обычным правом. В качестве сторон, отношения между которыми регулировались обычным правом, т. е. субъектов

86

обычного права, первоначально выступали только группы, но не индивиды. Понятие справедливости было важнейшим в обычном праве. Оттуда оно перешло в право, где сохранило свое значение[19].

Интеграция групп соседствующих родов в надродовые целостности не изменила принципиально характера ни внутриродовых, ни межродовых отношений. В то же время род, нарушивший задаваемые принципом талиона «правила игры» противопоставлял себя не только другой стороне конфликта, но и всем остальным членам надродового сообщества, и сообществу в целом. Последнее неизбежно влекло множество разнообразных опасностей и угроз. Поэтому соблюдение «правил игры» между родами получало весьма убедительную опору.

В курсах истории правовых учений, социологии, философии, как некий интеллектуальный факт «старины глубокой», прочно захороненный позднейшими конструкциями, излагается идея общественного договора. Между тем, стоит перечислить хотя бы часть тех, кто  в том или ином варианте разделял и разрабатывал эту идею: Гроций, Гоббс, Локк, Спиноза, Руссо, Кант… Любая идея, высказанная гением, сколь бы абсурдной она ни казалась, требует очень внимательного к себе отношения. Здесь же такой сонм имен, что «с порога» ясно: папка «общественный договор» сдаче в архив не подлежит.

Справедливо считается, что в Новое время (более давние прототипы опускаем) концепции общественного договора получили мощнейшую разработку в контексте субстанциализации индивида. По мере того, как становилось все ясней, что люди никогда не представляли собой рассеянного множества робинзонов, идея все более гасла, не в силах справиться с тьмой фактов. Впрочем, если обратиться к основополагающим текстам, то мы увидим, что они совершенно не настаивают на множестве робинзонов. Гоббс даже, казалось бы, совершенно противореча себе, пишет: «Никогда и не было такого времени, когда бы частные лица находились в состоянии войны между собой» (2, 97). В действительности классики, во-первых, разглядели начало договора за системой отношений, связывавшей индивида, закон и государство. Во-вторых, акцентировали не столько историческое, сколько логическое предшествование естественного состояния обществу. Особенно у Локка мы видим, что естественное состояние сохраняется и в настоящем: «Все люди естественно находятся в этом состоянии и остаются в нем до тех пор, пока по своему собственному согласию они не становятся членами какого-либо политического общества» (8, 270). Что касается истории, то идея общественного договора скорее задавала определенную поисковую установку. Но прямая экстраполяция в прошлое логико-функциональной связи не нашла фактического подтверждения, да и не могла найти.

Однако, как я уже сказал, не стоит хоронить идею. Все встает на свои места, если понять одну единственную вещь: субъектами договора были не индивиды, а роды. Принцип кровной мести вполне подпадает под Гоббсово понятие войны всех против всех. Причем именно принцип, поскольку согласно Гоббсу «война есть не только сражение, или военное действие, а промежуток времени, в течение которого явно сказывается воля к борьбе путем сражения» (2, 95). Что касается принципа талиона — то это уже вполне определенный договор даже когда речь идет об отношениях между автономными родами, тем более, когда они объединяются в надродовое целое.

Сакраментальный вопрос: человек человеку — брат или волк? В рамках рода — брат (на то он и род). Что касается межродовых отношений, то если даже отказаться от метафорического «волк», то вполне точной здесь будет категория чужого. Внутри рода — свои, «родные», между которыми царит взаимопомощь, здесь боль одного есть боль другого, поэтому «один за всех — все за одного». Всякий внешний — чужой[20].

Чужой — это внешняя объективная реальность. Она обладает определенными объективными свойствами, собственной, совершенно независимой от членов «нашего» рода логикой существования. Эти  свойства, эту логику «мы» должны адекватно фиксировать для обеспечения эффективности собственного поведения. Важнейшими характеристиками «чужих», отличающими их от прочей объективной реальности, являются следующие: а) «чужие» в принципе хотят тех же благ, что и мы, с ними всегда есть конкуренция и противостояние; б) «чужие» — не пассивные объекты, а активные и умные субъекты, для которых «мы» — всего лишь объективная и потому безразличная реальность, причем препятствующая достижению их целей и потому подлежащая — если это возможно — устранению; чужие, таким образом, есть источник страшной опасности, это сила, которую можно остановить только силой.

В процессе восхождения от родового уровня организации социокультурного бытия к надродовому как его условие и важнейший компонент имел место переход от «войны всех против всех» к общественному договору. Логика этого перехода вполне ясно показана Гоббсом. Тот факт, что субъектами договора исторически выступили не индивиды, а роды, в сущности ничего не поменял в этой логике[21]. Договор предполагал отказ (относительно друг друга) от безграничного характера притязаний (в терминологии Гоббса — от «права на все»). Каждый род должен был «довольствоваться такой степенью свободы по отношению к другим…, которую он допустил бы у других… по отношению к себе» (2, 99). Но кроме этого договор предполагал и силовую санкцию за его нарушение, ибо «соглашения без меча лишь слова, которые не в силах гарантировать человеку безопасность» (2, 129).

Со «своими» договор не нужен, ибо «свои» находятся не в конвенциональном согласии, а в изначальном безусловном онтологическом единстве. Договор — это форма установления отношений между «чужими»[22]. При этом сторонами договора выступают силовые субъекты, то есть субъекты, способные к силовому противостоянию. Договор есть не что иное, как констатация устойчивого баланса сил. Силовое начало имманентно присутствует во всяком договоре. Подобно тому, как труд является субстанцией стоимости, а свобода — субстанцией права[23], сила выступает субстанцией договора.

Исторические и этнографические данные показывают, что общественный договор имел место (разумеется, не как подписанный или принятый на общем собрании акт, а как объективно исторически сложившаяся фор-

87

ма социальной организации, онтологический договор). Но не он впервые конституировал социокультурное бытие: первой формой организации был не базировавшийся на договоре род. Общественный договор, становление которого заняло длительный исторический период, представлял собой второй важнейший шаг человеческой эволюции — к надродовой организации. Появились социальные организмы с двухступенчатой структурой. Базовой единицей выступал род, единство которого обеспечивалось в основном моральными нормами и системой табу, а целостность второго уровня обеспечивалась главным образом межродовым онтологическим договором.

 Как было показано ранее, из того факта, что регуляция посредством онтологического договора носила необходимый характер, можно заключить, что общественный договор представлял собой закон. При этом в сравнении с табу общественный договор обладал рядом особенностей, принципиально важных в контексте разбираемой здесь проблематики. Если табу по способу своей представленности в родовом сознании носило выраженный иррациональный характер, регламентируя отношения с неведомой ужасной силой, то природа договора была в принципе ясна и рациональна: не наноси ущерба другому роду. Но еще более важно, что нарушение договора, как уже отмечалось, представляло собой нарушение устанавливаемой договором справедливости, а нанесение ответного ущерба (позднее наряду с этим возникло также возмещение ущерба) означало ее восстановление. При этом еще один важнейший аспект справедливости заключался в принципе адекватности, соразмерности ответного (возмещенного) ущерба нанесенному. Наконец, если за соблюдением табу стоял прежде всего социальный страх, то соблюдение договора уже было несомненно связано с долгом. Нарушение договора оценивалось негативно не только прагматически, это было еще и нехорошо, недостойно, неправильно.

Комплекс указанных отличий делает договор социальным явлением совершенно иного типа, нежели табу. Хотя табу и подпадает под понятие закона в общенаучном смысле слова, едва ли будет правильно распространять на него характеристику «юридический». Где нет справедливости, о каком юридическом начале может идти речь? Что касается общественного договора, то имманентно присущие ему начала справедливости, соразмерности и долга превращают его в закон не только в общенаучном, но и в юридическом смысле слова. Таким образом, именно договор конституирует юридическую сферу социальной действительности. Межродовой онтологический общественный договор — это исторически первая форма юридического закона.

Со времени своего возникновения онтологический общественный договор претерпевает колоссальную эволюцию и трансформацию (их описание — важнейшая задача исторического и историко-правового знания), при этом наиболее значительную — в рамках западной цивилизации. Начало современного этапа его истории приходится на Новое время. Размышляя над историей европейского правопонимания, И.Ю. Козлихин высказывает ряд взаимосвязанных замечаний: «Принцип равенства — пожалуй, основной в античном правопонимании»; «Идея индивидуальной свободы… в период античности сложиться не могла»; «Принцип равенства дополнился принципом индивидуальной свободы… только в Новое время»; «В Новое время западноевропейское правопонимание дополнилось принципиально важной идеей автономности личности» (7). К этим — на мой взгляд, бесспорным — утверждениям в контексте темы статьи хочу добавить два момента. Первый: принцип равенства имманентно присутствовал уже в межродовом договоре. Второй: важным аспектом исторической трансформации общественного договора была трансформация его субъектов; идея автономности личности в правопониманииявляется выражением того, что впервые в истории в Новое время базовыми субъектами онтологического договора становились обретавшие собственную субстанциональность индивиды.

С формированием двухступенчатой социальной организации ясно намечаются два «встречных» процесса, которые в известной мере продолжаются и сейчас. Первый — проникновение закона внутрь рода, второй — расширение моральной регуляции за пределы рода.

Логика первого процесса на его ранних этапах показана в публикациях Ю. Семенова. В том числе — хотя и не только — это было связано с дифференциацией рода, с возникновением в его составе целой иерархии родственных групп, которые могли выступать по отношению друг к другу субъектами юридических отношений. Сегодня во многих странах мира, прежде всего принадлежащих к западной цивилизации, фактически единственным, что сохранилось от рода, осталась семья. При этом внутри закона присутствует его самоограничение и признание семьи зоной, в известной мере автономной от юридического регулирования. Это выражается, например, в том, что никто не обязан свидетельствовать не только против себя, но и против своих близких родственников[24]. Однако сегодня и члены семьи относительно друг друга оказываются субъектами не только моральных, но и юридических отношений.

Что касается расширения сферы моральной регуляции, то оно обусловлено рядом факторов, происходило и происходит в разных формах. Одна из причин состоит в  том, что общность, представляющая собой соединение чужих друг другу групп, крайне неустойчива. Поэтому упрочение любой надродовой  общности неизбежно связано с тенденцией к признанию своими всех ее членов. Одним из наиболее эффективных механизмов превращения «чужих» в «своих» стали религии. Совершенно не случайно присутствие в религиозных текстах «родственной» терминологии. Знаменателен в этом смысле известный евангельский эпизод: «Когда же Он еще говорил к народу, Матерь и братья Его стояли вне дома, желая говорить с Ним. И некто сказал Ему: вот Матерь Твоя и братья Твои стоят вне, желая говорить с Тобою. Он же сказал в ответ говорившему: кто Матерь Моя? и кто братья Мои? И, указав рукою Своею на учеников Своих, сказал: вот матерь Моя и братья Мои; ибо, кто будет исполнять волю Отца Моего Небесного, тот Мне брат, и сестра, и матерь» (4, 12: 46-50).  Принципиально важным являлся шаг от этнических религий к мировым. Иисус говорит: «Проповедано будет сие Евангелие царствия по всей вселенной, во свидетельство всем народам» (4, 24: 14); стремясь привести к единению «всех овец», независимо от того, от какого они двора, он утверждает: «И они услышат голос Мой, и будет одно стадо…» (3, 10: 16). Уже сама претензия на «все народы» и «одно стадо» содержит возможность трактовки всякого  другого человека как своего. Антропологической предпосылкой этого является способность человека к сопереживанию всякому другому.

Разумеется, сегодня никуда не исчезло — и, я убежден, никогда не исчезнет — разделение людей на «своих» и «чужих». Однако если взять любое развитое общество, то любые два «укорененных» в нем человека выступают друг

88

к другу одновременно и как «свои», и как «чужие». В той мере, в которой существует единое человечество, этот тезис распространяется и на него. Отношения между людьми как чужими регламентируются законом.  Отношения между людьми как своими регламентируются моралью.

Попытки разграничить мораль и закон через области регулируемых ими отношений тщетны. Хотя есть сферы исключительно моральной либо юридической регуляции, их зоны действия в основном пересекаются. В основе моральной нормы «Не убий» лежит единение: он — это ты,  «возлюби ближнего как самого себя». В основе нормы закона «Не убий» лежит то, что все об этом договорились, как и о соответствующей санкции.

Согласно Гоббсу, общественный договор, закон и справедливость неразрывно связаны не только друг с другом, но и с государством как необходимым условием, механизмом их реализации. Однако сегодня мы можем сказать, что государство — не единственно возможный механизм такого рода. Было бы странным упрекать Гоббса по этому поводу. Во-первых, он просто не мог знать соответствующих данных (в отличие от, например, современных юридических позитивистов, игнорирующих новый фактический материал — кто в силу незнания, кто в силу неспособности интерпретировать его со своей методологической позиции, от которой нет сил отказаться). Во-вторых, говоря о сущностной связи государства с законном, справедливостью и общественным договором, Гоббс в основном был, безусловно, прав.

Становление государства происходило в полном соответствии с общей логикой прогрессивной эволюции сложных систем. Не вдаваясь в детали и несколько огрубляя, можно сказать, что логика эта (точнее, важный ее аспект) состоит в следующем. В процессе усложнения организации прогрессивно развивающихся систем формирование некоторой новой относительно автономной структуры происходит «под реализацию» определенной функции, причем на достаточно высоком уровне развития последней. Так в эволюции животного мира на определенной ступени развития ориентационной функции формируется нервная система — именно как «субстратизация» этой функции. Так в человеческой истории на определенной стадии развития обмена возникают деньги, на определенной стадии развития познания институционализируется наука и т.п. Примеры можно множить бесконечно, именно потому, что такова общая логика.

Ориентационная функция существовала до нервной системы. Однако нервная система вывела ориентацию на качественно иной уровень и сделала ее несопоставимо более эффективной. Высокоразвитые организмы невозможны без нервной системы. Жизнь не могла подняться выше какого-то уровня без ее возникновения. И тем не менее, хотя ориентационный процесс обретает совершенно иной облик, что мешает сразу разглядеть родовое единство и, тем более, реконструировать основные ступени эволюции, основной функцией нервной системы остается не с ней возникшая ориентационная деятельность. То же с соотношением обмена и денег, познания и науки и т.д.

В принципе таково же соотношение юридического закона и государства. Государство не создает закон. Закон, в том числе юридический, существует и реализуется до государства[25]. Оно формируется в ходе истории как структура, как социальный институт, важнейшей функцией которой является реализация закона. Не имея возможности обсуждать здесь проблему формирования государства, ограничусь следующим соображением. Поскольку государство формируется как «субстратизация», институционализация функции реализации закона, оно вырастает как бы «изнутри» этого процесса, встраивается в него, постепенно занимая в нем доминирующую позицию. Поэтому именно эволюция механизма реализации закона должна быть приоритетной зоной исследования становления государства в его логике и фактологии. Государство, будучи специализированным институтом, прежде всего, оптимизирует реализацию закона. Кроме того, оно создает условия развитию закона, и само участвует в этом процессе. Поскольку, в отличие от природного, человеческий закон как онтологический договор формируется людьми, то с историческим изменением человека и общества развивается и закон, и государство активно участвует в этом процессе в качестве институционального субъекта. Начиная с определенного уровня развития закона, его существование и дальнейшая эволюция без государства невозможны.

Однако вернемся к приведенным выше аналогиям. И при наличии нервной системы ориентационные процессы происходят не только в ее рамках. И при наличии денег существует безденежный обмен. И при наличии науки существует вненаучное познание. И при наличии государства «жизнь» закона протекает в более широком, чем институт государства, социальном поле.

В современном развитом обществе онтологический договор — это договор между людьми, индивидами. Он конституирует не государство, а общество, он конституирует не принимаемый парламентариями законодательный акт, а объективный юридический закон. Экспликация этого закона, меняющегося и развивающегося со временем, — функция законодательной власти. Поэтому принципиально, логически правильно формирование законодательной власти на основе представительства. Если законодательный орган адекватно представляет общество, законодательные акты в основном соответствуют онтологическому договору. Это дает возможность нормальной институциональной реализации закона.

Несоответствие законодательного акта онтологическому договору приводит к тому, что законодательный акт не работает. Он не становится реальным законом, то есть механизмом, необходимым образом регламентирующим поведение[26]. Значительное несоответствие законодательного акта онтологическому договору способно повлечь очень серьезные негативные социальные последствия. В качестве примера можно вспомнить хотя бы о том, что принятие в США т.н. «сухого закона» послужило мощнейшим катализатором формирования развитой организованной преступности.

В периоды кризиса государственной власти, да и вообще если государство слабо и не в состоянии обеспечить «онтологический договор», значимым социальным фактом становится внегосударственная реализация закона. И здесь опять нет ничего, выбивающегося из общей логики функционирования сложных систем: при разрушении или ослаблении эволюционно более поздних, высших регулятивных механизмов возрождаются и начинают самостоятельно действовать примитивные формы организации. Описывая «естественное состояние» Дж. Локк в общем справедливо писал: «Каждый человек в ес-

89

тественном состоянии обладает властью убить убийцу как для того, чтобы посредством примера, показывающего, какое наказание следует за это со стороны каждого, удержать остальных от подобного преступления, которое нельзя ничем возместить, а также и для того, чтобы обезопасить людей от покушений преступника, который, отрекшись от рассудка, общего правила и мерила, данного богом человечеству, сам посредством несправедливого насилия и совершенного им убийства одного человека объявил войну всему человечеству» (8, 267-268). В отсутствие суда цивилизованного с необходимостью возникает самосуд, и нет ни силы, ни основания воспрепятствовать этому.

Другая, еще более опасная, форма внегосударственной реализации закона связана с деятельностью устойчивых криминальных сообществ. Вообще преступный мир как объект изучения заслуживает самого серьезного внимания не только криминологии, но и всего комплекса фундаментальных социогуманитарных наук. Преступность давно перестала быть разрозненной совокупностью отдельных преступлений. В современном мире, к сожалению, она стала одним из самых влиятельных явления социальной жизни. Это касается многих развитых стран, а может быть и международного сообщества в целом. Фундаментальное исследовательское внимание к этому неслучайному феномену позволит, с одной стороны, глубже понять его собственную природу, а с другой, прольет свет на многие проблемы, носящие общесоциальный характер.

Профессиональные преступники — это люди, которые уже по определению живут вне общего закона. Эффективно работающее государство в основном удерживает преступность в разрозненном виде: отдельные преступники, маленькие преступные группы, образующиеся для совершения конкретных преступлений. Между ними практически нет постоянных субординационных и координационных отношений. Однако ослабление государства стимулирует не просто рост количества преступлений, а качественное организационное изменение структуры преступного мира. Формируются крупные устойчивые преступные сообщества, обладающие жесткой внутренней субординацией. Стремление расширить зоны влияния приводит их к столкновениям друг с другом. Начинается война всех против всех — в полном смысле этого слова, с вооруженными боевыми действиями, масштабными потерями и т.п. Какие-то группы могут вообще прекратить свое существование, остальные в результате силового противоборства приходят к соглашению, устанавливающему «территориально-отраслевые» границы зон влияния. Сегодня такого рода процессы наиболее интенсивно происходят в Южной Америке, на территории бывшего СССР, в ряде других стран.

Стоит поставить эти факты рядом с догосударственными процессами социальной организации, и сходство сразу становится очевидным. Отношения внутри группировки сходны с отношениями внутри рода. В русском языке это видно даже на уровне терминологии: «братва», «братаны» и т.п. (не говоря уже о «классических» мафиозных кланах, в значительной мере основывающихся на реальном родстве). Отношения между группировками аналогичны межродовым. Маятник их качается от войны на уничтожение до сравнительно устойчивого договора, в основе которого лежит принцип талиона. Этот договор представляет собой закон, который, по крайней мере, до поры все соблюдают. При этом в конфликтных ситуациях кроме обычных переговоров («стрелок») используется и третейский суд, также имевший место в межродовых конфликтах. Стоит обратить внимание также на распространившийся недавно термин «по понятиям», обозначающий основание, на котором базируется рассмотрение конфликтов. «Понятия» противостоят, с одной стороны, «беспределу» (который не может долго оставаться распространенным явлением), с другой — писаному закону.

Разумеется, современное организационное оформление преступного мира не тождественно описанным выше историческим процессам. Однако столь же очевидно, что тут не случайные совпадения, а сущностное сходство. Государству противостоит не случайно возникшая совокупность взаимодействующих структур, а закономерно порождаемая субгосударственная организационная система (в основном воспроизводящая логику построения догосударственной социальной организации), базирующаяся на собственном противостоящем официальному законе. При этом преступный мир — не безобидная автономная субкультура. В целом он паразитичен и, существуя за счет остального общества, внедряется в него вместе со своей системой взаимоотношений, со своим законом.

Главная опасность состоит в том, что государство не удерживает в своих руках монополию на насилие. Наряду с ним возникают другие надындивидуальные, организованные, способные эффективно действовать вооруженные силовые субъекты. И если государство не справляется с функцией обеспечения онтологического договора, частично эта функция перехватывается криминальными структурами  с соответствующим дрейфом от официального закона к «понятиям». Но в той мере, в которой люди принимают это, изменяется и сам онтологический договор. В предельных случаях официальное государство вместе с его законодательными актами (уже не законами, а всего лишь отвлеченными логико-лингвистическими конструкциями)  может выродиться в бутафорское прикрытие совершенно иного социального устройства[27].

В заключение коснусь вопроса межгосударственных отношений. Ясно, что почти вся их история прошла под знаком войны всех против всех. Реальные локальные и мировые войны завершались договорами, соответствующими установленному противоборством соотношению сил. Только о XX веке можно говорить как о начале формирования претендующего на охват всего человечества межгосударственного общественного договора, предполагающего равенство его субъектов. Однако шаткость этого договора, готовность стран, которые могут себе это позволить, в любой момент нарушить его в своих интересах, силовая субстанция международных отношений вполне очевидны. Столь же понятно, что, хотя возможна прогрессивная эволюция ООН и/или других координирующих международный порядок организаций, в обозримом будущем ни о каком всемирном государстве, гарантирующем соблюдение норм международного закона, говорить не приходится. Тем не менее никому не приходит в голову оспаривать наличие международного закона и его юридический характер. Это еще раз свидетельствует о том, что хотя связь государства и закона не случайна и органична, она носит конкретно-исторический характер.

Подведем итоги.

Существуют механизмы регуляции социокультурной жизни, несущие в себе начало необходимости. Последнее конституирует их как законы в общенаучном смысле слова.

Исторически первой формой такого закона высту-

90

пает табуитет, который, однако, не является еще юридическим законом.

Первой формой юридического закона выступает межродовой онтологический общественный договор, вырабатывающийся в процессе силового противостояния родов и завершающийся формированием надродовой общности.

В отличие от норм морали, базирующихся на сопереживании людей как «своих», юридический закон регулирует отношения людей как «чужих».

Государство представляет собой специализированный социальный институт, важнейшей функцией которого является экспликация и выполнение онтологического общественного договора.

Юридический закон может реализовываться в догосударственных, государственных, внегосударственных и надгосударственных формах.

ПРИМЕЧАНИЯ

1. Бутовская М.Л. Эволюция человека и его социальной структуры // Природа. № 9. – 1998.
2. Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского // Сочинения в двух томах. Т. 2. М., Мысль, 1991.
3. Евангелие от Иоанна
4. Евангелие от Матфея
5. Карпович В.Н. Проблема эмпирического содержания теоретических конструкций в правовой сфере // Гуманитарные науки в Сибири. 1999. № 1; в электронном виде: http://www.philosophy.nsc.ru/journals/humscience/1_99/16_KARP.htm.
6. Керимов Д.А. Законодательная техника // Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Т.2. Теория права.
7. Козлихин И.Ю.: Российское общество и право // http://lawfac.bip.ru/materials/r4.html.
8. Локк Дж. Два трактата о правлении // Сочинения: В 3 т. — Т. 3. — М.: Мысль, 1988.
9. Нагих С.И. Нормативная система догосударственного общества и переход к государству // Юридическая антропология. Закон и жизнь. – М., 2000 год.
10. Новгородцев П.И. Право и нравственность // Правоведение. 1995, № 6.
11. Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979.
12. Семенов Ю.И. На заре человеческой истории. – М., Мысль, 1989.
13. Семенов Ю.И. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. №4 (июль-август).
14. Соловьев В.С. Право и нравственность. — Мн.: Харвест, М.: АСТ, 2001. 
15. Таранченко Е. Правопонимание в постсоветскую эпоху: обзор основных концепций // Кодекс-Info. 2003. № 7-8;
    в электронном виде: http://law-students.net/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=107.
16. Философский энциклопедический словарь. М., Советская энциклопедия, 1983.
17. Фрэзер Дж. Дж. Золотая ветвь: Исследование магии и религии. Пер. с англ. – М.: Политиздат, 1980.
18. Шалютин Б.С. Исторический процесс как смена ценностных абсолютов // Философия ценностей: Материалы Российской конференции (г.Курган, 15-16 апреля 2004 г.). – Курган: Изд-во Курганского государственного университета, 2004.
19. Шалютин Б.С. Проблемы начала и «верхней границы» антропосоциогенеза // Человек. –2003. — № 3.
20. Шалютин С.М. Что такое общечеловеческие ценности //Человек, его ценности и жизненный путь. Барнаул, 1997.

[1] Речь идет об объективных законах, а не о выражающих их формулировках  соответствующих наук, изменяющихся с развитием научного знания. Закон как единица научного знания в этой статье не рассматривается.

[2] Приведенная выше словарная дефиниция закона довольно тесно (хотя и не абсолютно), органически связана с материалистической философией – отсюда и ее распространенность в отечественной литературе. Здесь нет возможности объяснять существо этой связи.

[3]  Замечу попутно, что, например, по-английски инстинкт самосохранения обозначается не только как «the instinct of self-preservation», но и как «the law of self-preservation».

[4] См об этом (12; 19).

[5] См., например, (12, 41-43).

[6] Его системная экспликация здесь опускается как излишняя по отношению к основной задаче данной статьи.

[7] Сохранившийся сегодня «осколок» родовых отношений – семья, которая в какой-то мере может рассматриваться как иллюстративный аналог.

[8] Разумеется, этот характер отношений распространялся только на своих, что, кстати, имманентно всякой морали. Мораль – это отношение между своими (подробнее об этом речь пойдет позже). Здесь нельзя лгать, предавать, причинять боль. Здесь нет холодного субъекта, а за поступком стоит сопереживание. На чужака невозможно воздействовать моральными нормами, потому что в основе их лежит эмоциональное взаимопроникновение. А чужак не сопереживает – он понимает только силу.

[9] Рассмотрение причин возникновения таких противоречий находится за пределами тематики данной статьи.

[10] Формулировка приведена по памяти, кажется, из знаменитых «фраз» Литературной газеты 70-х годов. К сожалению, мои попытки установить авторство не увенчались успехом.

[11] Впрочем, как и стена из вышеприведенного примера.

[12] В.Н. Карпович справедливо отмечает: «На самом деле в этой конструкции скрытым образом присутствуют деонтические операторы «обязательно», «разрешено», «запрещено»» (5). Учет этого обстоятельства позволил бы провести некоторые последующие рассуждения логически более строго. Однако это потребовало бы гораздо большего пространства либо использования языка символической логики, снижающего доступность статьи. Поэтому я ограничусь традиционным огрубленным описанием структуры нормы.

[13] Вопрос об источнике долженствования трактуется по-разному, от морали (согласно В. Соловьеву и Г. Еллинеку, право есть минимум морали) до воли властвующего субъекта (наиболее однозначно — И. Бентам). Эта тема будет подробно рассмотрена во второй части статьи.

[14] Я обращаюсь здесь к сфере уголовной юстиции как к более удобной в иллюстративном отношении.

[15] Здесь можно вернуться к аналогии с газовыми законами, устанавливающими определенные отношения между параметрами системы как целого.

[16] Близкую к последней — хотя и не тождественную — мысль высказывает И.Ю. Козлихин: «Человеческое общество предполагает существование той или иной нормативной системы. Более того, оно вообще может быть описано как нормативная система» (7).

[17] Буду здесь для простоты использовать именно это обозначение.

[18] См., например (13).

[19] Замечу, что в действительности — о чем Ю.И. Семенов и сам говорит в других местах — под обычным правом (в английском — common law или customary law) разные авторы понимают разное, а он высказывает собственное терминологическое предложение.

[20] Особый случай — экзогамный брак, но это мы здесь оставим в стороне.

[21] Заслуживает внимания то, что как Гоббс, так и Локк в качестве примера людей, находящихся по отношению друг к другу в «естественном состоянии» приводили монархов (2, 97; 8, 269) — то есть как раз лиц, в которых персонифицируется хотя и не род, но также коллективный субъект.

[22] Потому и в современных договорах со всей тщательностью прописываются права, обязанности  и ответственность сторон, что эти стороны противостоят друг другу, по крайней мере, потенциально.

[23] В.С. Соловьев называет свободу субстратом права (14, 192). Думаю, понятие субстанции точнее выражает суть дела. Впрочем, это тема отдельного обсуждения.

[24] Под этим же углом зрения можно рассматривать институт наследства.

[25] Много точных замечаний и рассуждений относительно догосударственной, доинституциональной реализации закона имеется у Дж. Локка.  Пространство статьи не позволяет уделить историко-правовому аспекту вопроса достаточно внимания.

[26] В действительности, «соответствует — не соответствует», «работает — не работает» — не вполне удачные оппозиции. В обоих случаях более правильно было бы говорить о степени.

[27] Особого анализа под этим углом зрения заслуживает советский социализм, где официальные законы действовали, если не противоречили «руководящим указаниям».