Метка: genesis of law

// Вопросы философии. – 2006. — № 11. С. 27-46.

Аннотация

В статье рассматривается соотношение закона в общенаучном смысле и юридического закона. Закон определяется как начало, необходимым образом детерминирующее некоторый процесс; на этой основе юридический закон трактуется как его специфическая разновидность. Обосновывается различие между долженствованием, непосредственно обращенным к свободному субъекту и допускающим нарушение, и необходимостью, выражающейся в связи между нарушением юридической диспозиции и санкцией.

Генезис юридической регуляции связывается с переходом от родовой к надродовой организации общества. Общественный договор интерпретируется как исторически складывающаяся форма отношений между родами, основанная на взаимном ограничении притязаний, справедливости и санкции за нарушение. Юридическая регуляция предстает как особая форма необходимой детерминации поведения свободных субъектов, исторически предшествующая государству и не сводимая к нему.

Статья представляет собой сокращённый вариант более развёрнутой работы автора «Юридический закон в системе механизмов регуляции поведения» (2005), адаптированный для философской аудитории; все ключевые теоретические выводы сохранены, но историко-этнографический материал существенно сокращён.

Ключевые слова: закон; юридический закон; общественный договор; юридическая регуляция; социальная регуляция; необходимость; свобода; долженствование; принуждение; санкция; диспозиция; справедливость; табу; мораль; родовая организация; надродовая организация; правогенез; государство; социальная детерминация.

LAW, LEGAL LAW, AND THE SOCIAL CONTRACT

Abstract

The article examines the relationship between law in the general scientific sense and legal law. Law is defined as a principle that necessarily determines a process; on this basis, legal law is interpreted as a specific form of law in general. The article distinguishes between obligation, which is directly addressed to a free subject and allows for violation, and necessity, expressed in the connection between the violation of a legal disposition and the resulting sanction.

The genesis of legal regulation is associated with the transition from kin-based to supra-kin social organization. The social contract is interpreted as a historically emerging form of relations between kin groups, based on mutual limitation of claims, justice, and sanctions for violations. Legal regulation is thus understood as a specific form of necessary determination of the behavior of free subjects, historically preceding the state and irreducible to it.

This article is an abridged version of the author’s more extensive work «Juridical Law in the System of Behavioral Regulation Mechanisms» (2005), adapted for a philosophical readership; all key theoretical conclusions are retained, but the historical and ethnographic material is significantly reduced.

Keywords: law; legal law; social contract; legal regulation; social regulation; necessity; freedom; obligation; coercion; sanction; disposition; justice; taboo; morality; kin-based organization; supra-kin organization; genesis of law; state; social determination.

Текст:

Содержанию статьи я хотел бы предпослать несколько вводных замечаний.

1.  Ниже читателю предлагается новое понимание места закона в системе механизмов регуляции поведения. Концептуальная претензия, с одной стороны, и вытекающее из жанра статьи ограничение по размеру — с другой, требуют в определенной мере пожертвовать во имя цельности обстоятельностью анализа существующих позиций
и особенно развернутостью исторических обоснований.

Историческое измерение при рассмотрении данной проблемы невозможно исклю­чить уже в силу того, что закон работает в столь отдаленных друг от друга по времени эпохах, что рассмотрение любой концепции его сущности невозможно только на ма­териале современности. Тем не менее эпоха формирования закона в юридическом смысле слова столь далека, что исчерпывающей доказательности ни одна концепция никогда не получит. Как известно, эмпирический материал, в том числе исторический, выявляется и интерпретируется в конкретном теоретическом контексте. Теория не доказывается фактами. Она должна лишь, по возможности, не противоречить им. В этих рамках обоснованием теории выступает, прежде всего, ее внутренняя логическая стройность.

2.  В философско- и теоретико-правовой литературе не перестает обсуждаться про­блема соотношения закона и права. Сложная сама по себе, в русскоязычных текстах
она дополнительно запутана некорректной терминологией, к сожалению, уже устояв­
шейся и привычной, некогда сформировавшейся на базе некорректных переводов.
Так, эквивалентом английских customary law, law of nations, administrative law, Roman
law в русских юридических текстах выступают, соответственно обычное право, меж­дународное право, административное право, римское право (примеры можно мно­жить). Между тем английское law означает закон. Для выражения понятия права в английском используются слова jus или right. Далее вместо привычных в русских текстах словосочетаний обычное право, международное право и т.п. будут использоваться словосочетания обычный закон, международный закон и т.п. Везде, где в русских текстах принято использовать слово право в значении, используемом в приведенных словосочетаниях, будет использоваться слово закон, что соответствует международной терминологии.

© Шалютин Б.С., 2006 г.

27

1. Закон общенаучный и закон юридический

Переосмысление фундаментальных проблем гуманитарного знания, всегда сопро­вождающее коренные социальные изменения, в постсоветской России привело, в частности, к возрождению философии права как исследовательской области и к ин­тенсивным дискуссиям относительно сущности права. При этом в тени остается кате­гория закона, кажущаяся многим более ясной и определенной. Думается, такое мне­ние ошибочно; здесь назрела необходимость в обстоятельном категориальном анали­зе, что неизбежно скажется на понимании и права, и государства, и соотношения их обоих с законом и друг с другом.

Принято считать, что существует два основных значения термина закон. Прежде всего — это фундаментальная общенаучная категория. В этом смысле говорят о зако­нах природы, общества, мышления и т.п. Второе значение в разного рода энциклопе­диях и словарях дается с пометкой «юр.» — юридический. Получается странная ситуа­ция. Математический и логический, физический и биологический, даже социологиче­ский и исторический законы¹ — это одно (вариации, модусы одного), а юридический -нечто принципиально другое. Здесь мы сталкиваемся либо с терминологическим не­доразумением (которое должно быть прояснено), либо с реальной проблемой, кото­рая, тем более, требует своего решения.

В первом значении, как общенаучная категория, закон обычно понимается как «необходимое, существенное, устойчивое, повторяющееся отношение между явления­ми» (15, 188). Однако имеет смысл внимательно присмотреться к высказываниям ти­па: «Движение небесных тел подчинено законам механики»; «По второму закону Нью­тона удвоение действующей на тело силы влечет удвоение его ускорения» и т.п. Разу­меется, под словом «закон» в этих примерах подразумевается и некая связь. Однако, прежде всего, здесь очевидна детерминирующая, природно-регулятивная функция зако­на. Специфика природной регулятивности не предполагает сознательной деятельности. Закон как природный регулятор есть начало, детерминирующее протекание некоторого процесса². Замечу — пока в предварительном порядке, — что понимание закона в общена­учном смысле этого слова как регулятора сразу ставит под сомнение корректность про­тивопоставления ему закона юридического .

Специфика детерминации процесса законом, в отличие от других детерминационных механизмов, состоит в ее необходимом характере. Процесс, подчиненный закону, не может происходить иначе, чем этим законом предписывается.

Законы, детерминирующие собой различные сферы и аспекты мирового движе­ния, имеют, наряду с имманентными закону как таковому и потому инвариантными характеристиками, типологические различия. Более того, с восхождением от простых процессов к более сложным в развитии соответствующих законов фиксируются опре­деленные тенденции. Оставляя их обстоятельный анализ, обратим внимание на два момента.

¹ Речь идет об объективных законах, а не о выражающих их формулировках соответствующих наук, изменяющихся с развитием научного знания. Закон как единица научного знания в этой статье не рас­сматривается.

Приведенная выше словарная дефиниция закона довольно тесно (хотя и не абсолютно), органиче­ски связана с материалистической философией — отсюда и ее распространенность в отечественной лите­ратуре. Здесь нет возможности объяснять существо этой связи.

Стоит напомнить, что идея закона природы четко оформилась гораздо позднее и в значительной мере производна по отношению к идее закона в юридическом смысле слова. Развернутый историко-кате-гориальный анализ, невозможный в рамках данной статьи, потребовал бы обращения, по крайней мере, к Гераклиту, чей Хбуос,, подчиняющий все сущее — от движения небесных светил до поведения человека, — выступает общим корнем по отношению к обоим современным значениям.

28

Первый. Механические законы — вероятно, наиболее простые среди законов при­роды — относятся к каждому отдельному телу, «поведение» которого ими определяет­ся. Более сложные процессы часто регулируются законами, детерминирующими ин­тегральные параметры систем и не опускающимися до уровня отдельных элементов. Таковы уже газовые законы. И хотя, например, температура жестко связана со сред­ней скоростью движения молекул газа, но именно со средней, и на скорость движения отдельной молекулы закон не накладывает ограничений.

Второй. Законы классической механики носят однозначный характер. Оставляя в стороне вопрос, насколько точно они отражают описываемые процессы, и нет ли и там какого-либо «допуска», констатируем, что более сложные процессы подчиняются законам иного рода, не предполагающим однозначной детерминации.

Для иллюстрации последнего обратимся к наиболее сложным природным процес­сам — поведению высших животных. Здесь отдельные особи самостоятельно опреде­ляют конкретный рисунок своего поведения. Они могут решать многоходовые ситуа­тивные задачи, изготавливать элементарные орудия труда, даже осваивать человече­ский язык в пределах сотен лексических единиц, свободно употребляя его едва ли не до уровня порождения метафор (хотя переход на собственно метафорический уровень -дискутируемый вопрос). Эти потрясающие возможности высших животных, откры­тые в последней трети прошлого века, подтолкнули некоторых серьезных исследова­телей к чересчур сильным выводам: к сомнению в качественной уникальности чело­века и представлению о том, что различия между ним и человекообразными обезьяна­ми «…по большей части количественного порядка» (1, 93).

В действительности, коренное различие существует, но оно состоит не в уровне со­образительности, не в большей сложности предметных или коммуникативных дей­ствий, а в характере детерминации индивидуальной жизни в ее соотношении с биоло­гическим видом.

Животная особь способна к выбору лишь на уровне ситуативной задачи. Но ее жизнепостроение в основных моментах генетически предопределено, то есть детерминиро­вано биологическим видом, к которому она принадлежит. Предопределенность развер­тывается через систему инстинктов, каждый из которых — и есть отдельный закон⁴. Он задает границы, за которые особь выйти не может. Чем «умней» животное, тем разно­образнее поведение в рамках инстинкта, но стены задаваемого им коридора — это и есть необходимость. Итак, второй момент состоит в том, что, в отличие от простей­ших законов, здесь необходимым образом задаются лишь некоторые пределы, внутри которых ограничений нет, и эволюционная тенденция заключается в расши­рении коридора возможностей.

Система инстинктов — это видовой Закон, «на роду написанный» особи. Ради его исполнения она живет, а если (когда) надо — умирает: рыба преодолевает для нереста сложнейшие препятствия и потом часто гибнет; самец кенгуру, проигравший драку за самку, получает такие увечья, что редко выживает и т.п. Мир живого — это царство видов. Собственно говоря, конкретная система инстинктов, видовой закон, — это и есть конкретный биологический вид. А особи — лишь средство, комочки живого ве­щества, посредством воплощения в которые этот закон (вид) обеспечивает свое су­ществование сквозь время.

Между природой и обществом лежит антропосоциогенез, сущность которого со­стоит в «обуздании» основных биологических инстинктов . Пока хотя бы один ин­стинкт остается непреодолимым для индивида поведенческим абсолютом — общества нет. И лишь когда последний, самый сильный инстинкт «человеческого животного» проигрывает столкновение с системой социокультурной детерминации, происходит

⁴    Замечу попутно, что, например, по-английски инстинкт самосохранения обозначается не только
как «the instinct of self-preservation», но и как «the law of self-preservation».

⁵    См. об этом (12; 18).

29

прорыв из природного царства необходимости на новый онтологический уровень — в собственно человеческий мир, царство свободы.

Свобода — сущностная антропологическая характеристика человека. В отличие от животного, человеческий индивид — не раб вида. Антропогенез сломал животную сущность — видовое предопределение индивидуальной жизни. Биология человека ста­ла такой, что прижизненно формируемые детерминанты поведения потенциально энергетически сильнее видовых. Нет непреодолимого для человека инстинкта. Это значит, что человеческий индивид перестает быть средством обеспечения существо­вания видового целого и становится способным к превращению в субъекта жизнепо-строения и к обретению индивидуальной самоценной сущности. В этом и состоит его коренное отличие от животного, раба видового закона. Человеческому индивиду ви­довая детерминация — не закон.

Однако последнее не означает, что в человеческом мире отсутствуют механизмы регуляции поведения, носящие необходимый характер. Как ясно из сказанного выше, мир живой природы распадается на виды — именно они, а не отдельные особи, являют­ся базовыми единицами биологической организации. Аналогично, единицами социо­культурной организации выступают не человеческие индивиды, а отдельные общества. Применительно к современности основными такими единицами выступают этносы, страны и цивилизации (19, 55). Исторически первой единицей социокультурной орга­низации считается род⁶.

Отношения «животная особь — биологический вид» и «человеческий индивид — еди­ница социокультурной организации» не тождественны. Между ними есть сущностное различие , но есть и сущностное сходство. Сходство заключается в следующем.

Особи рождаются и умирают, множество поколений сменяет друг друга, а вид про­должает существовать сквозь их череду. То же отношение имеет место между челове­ческими индивидами и, например, этносом, к которому они принадлежат.

Если предположить в порядке мысленного эксперимента исключительно эгоисти­ческое поведение особей, то вполне очевидно, что оно привело бы к быстрому исчез­новению вида. Неотрегулированными, хаотическими и губительными в силу столкно­вения «интересов» оказались бы уже отношения сосуществующих взрослых особей, но главное — не было бы обеспечено рождение и особенно взросление нового поколе­ния. «Интересы» вида представлены в поведении индивидуальной особи через ее ори­ентацию на будущее и обеспечиваются половым и родительским инстинктами, кото­рые противоречат индивидуальной пользе живущих особей. Самотрансляция вида сквозь время тем и обеспечивается, что живущее поколение сменяется новым. Над-временное бытие вида в проекции на временное существование особей предстает как модус будущего. Видовой закон (инстинкт) позволяет особи работать на себя лишь по­стольку, поскольку ее поведение объективно работает на вид. Самосохранение жи­вотных видов обеспечивается железными рамками необходимости, ограничивающи­ми поведение особей.

История и современность более чем наглядно иллюстрируют возможность поведе­ния человеческого индивида, направленного на его собственную выгоду, независимо от того, совпадает оно с интересами общности или противоречит им. Если, также в порядке мысленного эксперимента, представить, что сегодня ничто не ограничивает прагматически ориентированное поведение людей, то станет совершенно ясно, что са­моуничтожение общества — вопрос дней. Однако существование конкретных, сохра­няющих тождественность себе, единиц социокультурной организации является фак­том. Значит, существуют регулятивные механизмы, определяющие поведение людей таким образом, что оно надежно обеспечивает сохранение этих единиц сквозь череду сменяющих друг друга поколений. Совокупное поведение свободных субъектов ока-

⁶  См., например, (12, 41-43).

Его системная экспликация здесь опускается как излишняя по отношению к основной задаче статьи.

30

зывается организованным таким образом, что социокультурное целое не только не распадается, а устойчиво воспроизводится.

Насколько сильны эти социокультурные механизмы, становится еще яснее, если подойти к проблеме с другой стороны. Тот факт, что в процессе антропосоциогенеза произошло обуздание инстинктов, говорит о наличии коренного противоречия между биологической и социокультурной детерминацией поведения. Биологическая детер­минация находилась в противоречии с логикой становления, функционирования и раз­вития социокультурной общности, социокультурного бытия. Она вела назад, в тот мир, из которого в ходе антропосоциогенеза становящимся людям как раз удалось вы­рваться. И новый мир должен был возвести новые стены, надежно препятствующие возрождению прежней системы детерминации поведения и фиксирующие качествен­ную определенность новой формы бытия. Новые регулятивные механизмы побежда­ют не только т.н. «зоологический индивидуализм» животной особи, не только утили­тарно-прагматические детерминанты поведения человеческого индивида — они одер­живают в ходе антропосоциогенеза историческую победу над фундаментальными принципами животной организации, оказываются более мощными, выигрывают в конкурентной борьбе и ставят последние под свой контроль.

Оставим в стороне технико-технологические и иные инструментально-прагмати­ческие аспекты культуры. При всей важности они играют подчиненную роль, ибо бо­лее или менее эффективно — в зависимости от собственного совершенства — реализу­ют ту или иную направленность. Лопата может быть орудием как обработки земли, так и убийства. Нас интересуют механизмы, регулирующие именно направленность поведения людей.

Существуют три типа механизмов, не позволяющих противоборствующим индиви­дуально-прагматическим поведенческим детерминантам разорвать общество, меха­низмов, обеспечивающих социокультурную ориентацию поведения.

Первый из них основывается на непосредственном сопереживании. Способность к сопереживанию лежит в основе нравственного отношения к действительности, то есть отношения к ней под углом зрения противоположности добра и зла. Если чело­век желает, чтобы другому было хорошо, а не плохо, и если за этим не стоит утили­тарный интерес, то в основе такого желания лежит сопереживание. Нравственная нормативность оформляет, обобщает и структурирует отношения сопереживания между людьми.

Непосредственное сопереживание играло особую роль в организации первобытно­го рода. Сила автономной родовой группы в огромной степени зависела от ее спло­ченности. Эта сплоченность надежно обеспечивалась через механизм эмоционального взаимопроникновения и единения, уровень которого был столь высок, что приводил к формированию как бы единой родовой души, единой родовой психики. Существовало мощнейшее МЫ, НАШИ и т.п. Сплоченность МЫ была столь велика, что превраща­ла первичную группу в некий супер-организм . Внешнее посягательство на другого члена рода было равносильно посягательству на себя⁹.

Второй механизм — формирование иррациональных ценностных абсолютов. Непо­средственное сопереживание может играть определяющую роль в обеспечении спло­ченности и согласованного поведения только небольших внутренне недифференциро­ванных групп. Вопреки все еще распространенному мнению, отнюдь не экономиче-

Сохранившийся сегодня «осколок» родовых отношений — семья, которая в какой-то мере может рассматриваться как иллюстративный аналог.

⁹ Разумеется, этот характер отношений распространялся только на своих, что, кстати, имманентно всякой морали. Мораль — это отношение между своими (подробнее об этом речь пойдет позже). Здесь нельзя лгать, предавать, причинять боль. Здесь нет холодного субъекта, а за поступком стоит сопережи­вание. На чужака невозможно воздействовать моральными нормами, потому что в основе их лежит эмо­циональное взаимопроникновение. А чужак не сопереживает — он понимает только силу.

31

ские, технические или иные прагматические факторы формируют принципиальную структуру того или иного общества. Как показал М. Вебер, пока протестантизм не освятил эффективное хозяйствование именем Бога, капитализм был невозможен. Прагматическое, рациональное поведение осуществляется в тех рамках, которые за­даются системой ценностных абсолютов. Ими определяются, с одной стороны, основ­ные направленности поведения, а с другой — запреты. Комплекс ценностных абсолю­тов конкретного общества не может быть произвольным. Он формируется в ходе ис­тории таким образом, что осуществляемая им ценностная маркировка различных форм поведения обеспечивает самовоспроизводство общества. Противоречие цен­ностной маркировки форм поведения их объективной значимости¹⁰ влечет кризис со­циокультурного воспроизводства. В стабильные исторические периоды ценностные абсолюты в значительной мере собственной силой обеспечивают себе зону безопас­ности от интеллектуальных и поведенческих посягательств.

Замечу, что второй механизм работает уже и на родовой стадии развития челове­чества, а первый сохраняется и в более развитых, чем родовое, обществах.

Третий механизм представляет собой принуждение, осуществляемое социальным целым в отношении индивида. Этот механизм возникает с появлением человеческого мира и будет присутствовать всегда. Как отмечал П.И. Новгородцев, «условия обще­ственной жизни требуют, чтобы известные предписания исполнялись во что бы то ни стало, все равно, соответствуют они или нет желаниям и мнениям отдельных лиц. Со­житие людей в обществе было бы немыслимо, если бы такие деяния, как воровство и убийство, ставились исключительно в зависимость от добровольного усмотрения от­дельных лиц» (10, 108).

Неизбежность принуждения вытекает из недостаточности первых двух механиз­мов. Обладая способностью к самостоятельному жизнепостроению, человеческий ин­дивид может властвовать над своими эмоциями, может выбирать, самостоятельно вы­рабатывать или игнорировать любые ценностные абсолюты. Его способность к отри­цанию, модификации, порождению новых абсолютов — не абстрактная возможность; достаточно сказать, что она лежит в основании самой истории (17). Основой обоих первых механизмов выступает свобода. Но свобода не может гарантировать необ­ходимый характер самовоспроизводства социокультурного целого. Регуляторы, опи­рающиеся на свободу, неизбежно дополняются механизмами принуждения.

Обычно утверждается, что в ряду разнообразных норм — моральных, религиозных и т.д. — принудительный характер присущ только нормам юридическим¹. Каким об­разом принуждение, специфицирующее юридическую норму, соотносится с необходи­мостью, специфицирующей закон в общенаучном смысле этого слова?

Выше отмечалось, что одной из важных тенденций в развитии регуляции поведе­ния посредством закона является расширение коридора поведенческих возможностей. У человека это расширение достигает бесконечности или, что то же самое, внутри ин­дивида стены коридора исчезают вообще. Если животное не в состоянии нарушить инстинкт, то человек способен выйти «за флажки» не только инстинкта, но и юриди­ческого закона.

Принципиальная возможность нарушения со стороны индивида любого устанавли­ваемого обществом закона является выражением свободы как его антропологической сущности. Лишенными такой свободы могут быть только относительно немногие члены общества, в противном случае общество распадется в силу своего противоре­чия этой сущности. Но тогда, на первый взгляд, о начале необходимости в регуляции человеческого поведения говорить не приходится. Однако лишь на первый взгляд.

¹⁰ Рассмотрение причин возникновения таких противоречий находится за пределами тематики статьи.

¹¹ При этом забывают о нормах типа табу. Поскольку тема табу обсуждается ниже, пока продолжим рассуждение, отправляясь от этого утверждения.

32

Обратимся к аналогии. Частным выражением закона всемирного тяготения явля­ется физический запрет падать вверх. Частным выражением законов пищеварения яв­ляется физиологический запрет есть ядовитые грибы. Наиболее существенное разли­чие между этими запретами в том, что первый — не нарушаем, как и животный ин­стинкт. Второй же иногда в виде шутки формулируют иначе: «Все грибы можно есть, но некоторые только один раз¹²«. Человек в состоянии его нарушить. Однако этим нарушением, совершенным по свободной воле, он «включает» определенный меха­низм, с необходимостью приводящий туда, где уже грибы не едят.

Животная особь — не субъект, она не обладает свободной волей, через ее поведе­ние реализует себя видовой закон. Особь внутри этого закона, и закон внутри особи. Используя платоновские категории, можно сказать, что особь причастна закону, а за­кон присутствует в ней. Что касается человеческого индивида — то он субъект в пол­ном смысле слова, обладающий свободой детерминации собственного поведения во всей ее полноте. Следовательно, необходимый характер детерминации его поведе­ния может проистекать только извне. Я свободен съесть ядовитый гриб. Я свобо­ден попытаться с разбега лбом пробить бетонную стену. Но и у химических процес­сов, запущенных попаданием мухомора в организм, и у стены своя логика, которой нет дела до моей свободной воли. Их железная необходимость, хотя и запущенная мо­им действием, реализуется помимо нее. Поэтому, если я хочу избежать опасных для своей жизни и здоровья последствий, я принужден отказаться от поедания мухоморов и попыток пробить стену головой. По отношению к свободной воле необходимый ха­рактер регуляции обретает форму принуждения.

Итак, ответ на вопрос о соотношении необходимости и принуждения выглядит сле­дующим образом: принуждение есть необходимость в ее проявлении относительно свободной воли; необходимость относительно свободной воли проявляет себя как принуждение. Следовательно, норма, соблюдение которой обеспечивается принужде­нием, есть закон не только в специфически юридическом, но и в общенаучном смыс­ле. Традиционное противопоставление юридического закона и закона вообще не вполне корректно, если его абсолютизировать. Юридический закон является специ­фической разновидностью закона как такового. При этом его фундаментально зна­чимая специфика вырастает в соответствии с общими тенденциями развития законов: ограничение поля поведенческих возможностей выносится за рамки субъекта.

Впрочем, для скептически настроенного вдумчивого читателя здесь остаются до­статочно серьезные вопросы. Наиболее, на мой взгляд, существенные ниже будут рас­смотрены.

Приведенная аналогия с грибами может показаться некорректной в силу того, что, в отличие от пищеварительных и иных природных законов, юридические законы со­здаются самими людьми. Однако норма, ставшая законом, превращается в особого рода объективную реальность (точнее, ее элемент). (Идеальное — тоже своего рода объективная реальность. Однако это не объективная реальность природы, ибо иде­альное нематериально). Юридический закон в качестве объективной реальности про­тивостоит обособленному субъекту, который вынужден считаться с ней при стремле­нии к достижению своих целей. Юридический закон создается людьми как внешняя объективная сила и, будучи созданным, таковым и выступает¹³ . Для закона несть ни эллина, ни иудея, независимо, верят ли они в него и даже знают ли о его существова­нии.

Далее. При устном изложении этих соображений мне неизменно задавали вопрос: о какой необходимости можно говорить, если человек способен нарушить закон? Хо­тя эта тема выше затрагивалась, основной ответ я сформулирую сейчас. Он носит

¹²  Формулировка приведена по памяти, кажется, из знаменитых «фраз» Литературной газеты 70-х
годов. К сожалению, мои попытки установить авторство не увенчались успехом.

¹³  Впрочем, как и стена из вышеприведенного примера.

2 Вопросы философии, № 11                                                                                                                              

33

принципиальный характер и является одним из ключевых моментов представляемой концепции.

Принято считать, что норма закона включает три элемента: диспозиция, гипотеза и санкция, отвечающие на вопросы (соответственно) «какое поведение она предусмат­ривает для субъектов правового отношения, при каких условиях это поведение долж­но или может иметь место и какими будут последствия для лиц, не исполняющих или нарушающих установленное правило» (6, 184). На языке логики эту структуру описы­вают высказыванием «Если А, то В, иначе С», где А — гипотеза, В — диспозиция, С —

14 санкция   .

Индивиду либо другому обособленному субъекту непосредственно адресована лишь диспозитивно-гипотетическая часть этого высказывания. Что касается части «иначе С», то она необходимым образом определяет функционирование социального целого.

Диспозиция — элемент, который коренным образом отличает юридический закон от всех остальных. Именно она сообщает юридическому закону нормативное содер­жание и тем самым ставит юридический закон под знак долженствования. Дол­женствование представляет собой единственно возможное непосредственное детер­минирующее воздействие по отношению к свободной воле. (Но субъективное дол­женствование как раз и отличает человеческие действия от природных процессов, подчиненных необходимости.) С другой стороны, детерминация через долженствова­ние имманентно предполагает возможность нарушения долга субъектом. Здесь нет необходимого характера детерминации, и потому сама по себе диспозиция не придает норме качества закона.

Качество закона исходит от характера связи между антецедентом (гипотеза + дис­позиция) и консеквентом (санкция): «Если при наличии такого-то условия (гипотеза) нарушается такое-то правило (диспозиция), то следует такое-то наказание (санкция). Для простоты опустим гипотезу, которая здесь не играет решающей логической роли, и получим обычное импликативное высказывание: «Если не-В, то С».

Импликативное высказывание «Если… то» — наиболее адекватная логическая форма выражения любого, в том числе естественно-научного, закона (Но не только его! В данном случае как раз речь идет не о естественном законе, а о долженствова­нии.) Адекватность обусловлена тем, что здесь в самой логической форме заложен не­обходимый характер связи антецедента и консеквента, конституирующий закон. При этом обеспечение данной связи — применительно к юридическому закону — уже не имеет к частному лицу, которому адресована диспозиция, никакого отношения. Она обеспечивается «включающимся» при нарушении диспозиции объективным надличностным механизмом, который в развитом обществе реализуется, прежде всего, государством. Именно в этом заключается идея закона — в том же смысле, в ко­тором Гуссерль говорит об идее науки. К вопросу о том, насколько государство (на ранних этапах истории — неинституционализированное социальное целое) в состоянии реализовать эту связь, я вернусь позже.

При сопоставлении естественного и юридического законов в аспекте их детерми­нирующего воздействия на человеческое поведение получаем следующую картину.

1. И естественный, и юридический законы представляют собой объективную ре­альность. Соответственно, компетентный индивид учитывает их при построении свое­го поведения. В том числе он может предпринимать те или иные действия, направлен-

¹⁴ В.Н. Карпович справедливо отмечает: «На самом деле в этой конструкции скрытым образом при­сутствуют деонтические операторы «обязательно», «разрешено», «запрещено»» (5). Учет этого обстоя­тельства позволил бы провести некоторые последующие рассуждения логически более строго. Однако это потребовало бы гораздо большего пространства либо использования языка символической логики, снижающего доступность статьи. Поэтому я ограничусь традиционным огрубленным описанием структу­ры нормы.

34

ные на реализацию своих целей, отчетливо осознавая негативные для себя послед­ствия, которые неизбежно наступят сообразно закону. Спортсмен, работающий в «большом спорте», осознает, что перегрузки при тренировках и соревнованиях (не го­воря уже о применении определенных препаратов) в силу объективных физиологиче­ских законов крайне вредны для его организма, но ради достижения спортивных ре­зультатов он идет на это. Аналогично, в юридической практике не уникальны случаи, когда N замышляет, например, убийство М, намереваясь сразу сообщить о совершен­ном преступлении, что фактически и делает. Мотивы убийства (политические, мо­ральные, бытовые) для него важнее обусловленных законом негативных последствий. В этом плане между юридическим и естественным законами нет принципиальной раз­ницы. Юридический закон оказывает на поведение субъекта детерминирующее воз­действие необходимого характера опосредованно — через создание объективной ре­альности, с которой субъект вынужден считаться.

• Наряду с этим, юридический закон содержит дополнительное детерминирующее
  поведение воздействие, специфицирующее его именно в качестве юридического. Это —
  диспозиция. Она непосредственно адресована субъекту. Диспозиционная детерминация не только не содержит необходимого начала, но прямо противостоит ему, ибо имманентно  предполагает возможность  нарушения диспозиции.  Детерминирующим
  здесь выступает не начало необходимости, а начало долженствования¹⁵   .
• Следует отметить также, что в рамках юридического закона детерминация на
  основе долженствования и детерминация на основе необходимости неразрывно взаимосвязаны и придают друг другу специфику, выделяющую их из других видов детерминации, соответственно, через необходимость или через долженствование¹⁶.

Итак, на уровне идеи закона мы получаем ответ на вопрос, где «живет» необходи­мость в юридической регуляции социального мира: в связи между нарушением диспо­зиции и санкцией. Поэтому, например, совершение преступления¹⁷ хотя и есть нару­шение закона, но само по себе оно нарушает лишь его диспозициональную часть, не претендующую на необходимость. Необходимый характер связи нарушения диспози­ции с санкцией призвано реализовать социальное целое, в развитом обществе — преж­де всего, государство. Но реализуется ли он в действительности? На первый взгляд -очевидно, что нет.

Видимо, есть три главных причины разрывов между нарушением диспозиции и санкцией. Первая — наличие латентной преступности. Здесь соответствующий объек­тивный механизм не запускается вообще. Вторая — то неизбежное обстоятельство, что объективный социальный механизм реализуется через деятельность многочис­ленных субъектов. Деятельность каждого из них в отдельности непосредственно де­терминируется процессуальным законом диспозщионно. Таким образом, в отличие от природного мира, здесь необходимость реализуется (если реализуется) через свобо­ду. Но она может не реализоваться, поскольку каждый из них способен сознательно нарушить диспозицию и встать «по ту сторону баррикад». Наконец, третья причина состоит в том, что для реализации рассматриваемой связи надындивидуальный меха-

¹⁵⁵     Вопрос об источнике долженствования трактуется по-разному, от морали (согласно В. Соловьеву и
Г. Еллинеку, право есть минимум морали) до воли властвующего субъекта (наиболее однозначно —
И. Бентам). Эта тема будет подробно рассмотрена во второй части статьи.

¹⁶    X. Кельзен, один из крупнейших юридических авторитетов XX в., пишет: «»Не укради; если кто-либо украдет — он будет наказан»… Если первая норма вообще существует, она содержится во второй, которая единственно и является подлинной нормой закона» (20, 61). Думается, X. Кельзен «перегибает палку».
Вторая часть действительно несет в себе начало закона, но не содержит начал долженствования и справедливости, имманентных и сущностных для юридической сферы.

¹⁷    Я обращаюсь здесь к сфере уголовной юстиции как к более удобной в иллюстративном отношении.

2*                

35

низм, «машина правосудия», должен оказаться сильнее в противоборстве с преступни­ком, что не может иметь место всегда.

Тем не менее применительно к стабильному, устойчиво воспроизводящему себя обществу, сохраняются основания утверждать, что юридический закон несет в себе общее всякому закону основание — необходимость. Она заключается в том, что обще­ство с необходимостью поддерживает определенный уровень неизбежности наказа­ния . Иначе масштаб нарушений переходит критическую черту, общество утрачива­ет стабильность, качественную определенность, переходит в хаотическое состояние, характеризующееся отсутствием каких-либо законов, и может распасться вообще. Это сродни «поведению» стареющего биологического организма: клетки и органы пе­рестают подчиняться закону, и организм гибнет. Однако для организма социального возможен и иной вариант: преодолев хаос, он обретает новую качественную опреде­ленность. Последняя включает в себя новую систему законов и, более того, в значи­тельной мере конституируется ею   .

Подытожим сказанное.

1. Закон вообще, в общенаучном значении этого термина, есть начало, необходимым образом детерминирующее некоторый процесс.
2. Юридический закон несет в себе конституирующие признаки закона вообще, являясь, таким образом, частным случаем последнего.
3. Диспозитивная часть юридического закона, адресованная обособленному субъекту, не содержит в себе начала необходимости, а, напротив, предполагает возможность своего нарушения свободным субъектом.
4. Начало необходимости, конституирующее юридический закон в качестве закона
   вообще, присутствует в детерминации связи между нарушением диспозиции и санкцией. При этом предметом регулирования здесь выступает не поведение обособленного
   субъекта, а функционирование социального целого.
5. Детерминируемая юридическим законом необходимость реализуется в функционировании социального целого не помимо свободы (как в природе), а через свободу —
   через деятельность свободных субъектов.
6. Юридический закон необходимым образом детерминирует определенный уровень неизбежной связи между нарушением диспозиции и санкцией.

2. Общественный договор: второе издание

Исторические и этнографические данные свидетельствуют о том, что первыми ме­ханизмами, необходимым образом регламентировавшими социокультурную жизнь уже в период первобытного рода, были многочисленные табу. Присущая табу как ре­гулятивному механизму необходимость превращает его в закон. Хотя большинство табу сегодня могут показаться нелепыми, достаточно обоснованно принято считать, что в целом они были направлены по преимуществу на подавление и регулирование биологических инстинктов.

Выдающийся современный исследователь первобытного общества Ю.И. Семенов выделяет в структуре табу три компонента: «Первый компонент — глубокое убежде­ние коллектива в том, что если кто-то из его членов совершит определенные дей­ствия, то это неизбежно навлечет не только на него, но и на весь коллектив опасность, возможно, даже приведет к гибели всех… Второй компонент — чувство страха или ужаса перед неведомой опасностью, которую навлекают некоторые действия людей

Здесь можно вернуться к аналогии с газовыми законами, устанавливающими определенные отно­шения между параметрами системы как целого.

¹⁹ Близкую к последней — хотя и не тождественную — мысль высказывает И.Ю. Козлихин: «Человече­ское общество предполагает существование той или иной нормативной системы. Более того, оно вообще может быть описано как нормативная система» (7).

36

на коллектив, и тем самым страха перед этими действиями… Третий компонент — соб­ственно запрет, норма. Наличие запрета свидетельствует о том, что ни веры в опас­ность, навлекаемую данными актами поведения человека, ни ужаса перед ней не было достаточно для того, чтобы отвратить людей от совершения опасных действий» (13, 8). Для совокупности такого рода норм Ю.И. Семенов предлагает, кажется, весьма удачное название табуитет, подчеркивая, что «понятие мораль к ним неприменимо, поскольку нарушение табу… грозило физическим наказанием, в том числе смертью» (13, 8). При этом ни эмоциональное взаимопроникновение, ни единая родовая душа и т.п. не могли воспрепятствовать наказанию. Весьма убедителен в этом плане случай, приводимый Дж. Фрэзером: «Одеяние священного вождя (согласно описываемым представлениям. — Б.Ш.) убивает тех, кто им пользуется. То же воздействие оказыва­ют вещи, к которым прикоснулась, например, женщина во время менструаций. Один австралийский абориген, застав жену, у которой были месячные, лежащей на его оде­яле, убил ее и той же ночью сам умер от страха» (16, 237).

Как верно отмечает СИ. Нагих, в отечественной специальной литературе «преоб­ладающим, до недавнего времени, было мнение, согласно которому нормы первобыт­ного общества рассматривались только лишь как нормы морали» (9, 34). Однако до­статочно давно иную позицию занял один из ведущих специалистов по первобытной истории А.И. Першиц: «…Учитывая синкретность… основных правил поведения в первобытном обществе, более удачным представляется термин «мононорма», отража­ющий такую синкретность» (11, 214). Поскольку ранее доминировавший взгляд был связан с рядом идеологических догматов, препятствовал осмыслению фактического материала, позицию А.И. Першица, видимо, надо считать шагом вперед, расширив­шим категориальные рамки такого осмысления. Это обстоятельство, безусловно, спо­собствовало распространению данного подхода. В то же время принять его, на мой взгляд, не представляется возможным.

Нельзя не согласиться с А.И. Першицем и другими авторами, подчеркивающими, что в первобытном обществе не было норм, типологически тождественных как совре­менным моральным, так и современным юридическим. Однако понятие мононормы прячет наличие двух кардинально различных типов норм. Можно дискутировать, на­зывать одни из них протоморальными или моральными, а другие протоюридически-ми, юридическими или как-то еще, но нельзя затушевывать радикальное отличие. Ес­ли моральные нормы представляли собой обобщенный опыт сопереживания и соот­ветствующего поведения «своих», то табу устанавливали границы отношений в первую очередь с некоей внешней реальностью. Причем последняя представлялась могущественной силой, субъектом, способным покарать за нарушение самым страш­ным образом, вплоть до уничтожения рода.

При всей своей причудливости, система табу устанавливала границу между социо­культурным и животным способами бытия. Животное начало действительно было главной опасностью для едва вставшей на ноги социокультурной реальности. Табу устанавливали крепостную стену, линию силовой обороны человека от дремавшего в нем человеческого животного. Разумеется, первобытный человек этого не осознавал. В его сознании реальная опасность выступала в форме иллюзорного смертельно опас­ного субъекта. Табу представляли собой нечто подобное договору с ним, в случае на­рушения которого наступает кара.

Система связей, обеспечивающая целостность рода, адекватна небольшой группе людей. Дальнейшая эволюция социокультурного бытия происходила не через увели­чение рода, а через формирование надродовой организации. Такова общеэволюцион­ная логика. На уровне физико-химической природы мы видим не безграничное раз­растание атома, а возникновение молекулы как надстраивающейся над атомами целостности. В мире живого подобным образом формируются многоклеточные организ-

Буду здесь для простоты использовать именно это обозначение.

37

мы. Подобно атому и клетке, род вошел как единица, «кирпичик», в более сложное образование. При этом, с одной стороны, в основном сохранились связи, обеспечива­ющие внутреннюю целостность рода, с другой стороны, межродовые отношения вы­страивались на совершенно иных началах.

Становлению социального организма, включавшего в себя несколько родов, пред­шествовало формирование относительно устойчивых принципов взаимоотношений между родами. Наряду с сотрудничеством здесь бывали и конфликты, которые как раз нас сейчас и интересуют. «Причиной конфликтов чаще всего был ущерб, который был нанесен члену или членам одного рода, а тем самым и этому роду, членом или членами другого. Этот ущерб мог носить различный характер: ранение, убийство, из­насилование или похищение женщины — члена рода или жены члена рода, похищение вещей и т.п.» (13, 10).

В ряде блестящих, на мой взгляд, работ Ю.И. Семенова²¹, пересказывать которые не имеет смысла, он приходит к следующим важным здесь утверждениям:

—  Ущерб, нанесенный члену рода, затрагивал весь род. Обиженный род должен
был реагировать на нанесенный ему ущерб. Ответ мог быть один — роду обидчика или
обидчиков следовало нанести не меньший ущерб. Убийство члена рода могло быть
возмещено лишь убийством, не обязательно самого убийцы, но непременно одного из
членов его рода. Кровная месть возникла как явление межродовое и была суровой необходимостью (курсив мой. — Б.Ш.). Уничтожение члена рода обидчика восстанавливало баланс сил и предупреждало всех соседей, что смерть члена данного рода не останется безнаказанной.

• Опасность обусловленной кровной местью бесконечной цепи убийств и взаимоуничтожения враждующих сторон привела к формированию принципа талиона: ответный ущерб должен быть равен инициальному (око за око).
• Так формировалось понятие и чувство справедливости. Когда одна сторона нанесла ущерб другой, произошло нарушение справедливости. Она должна быть восстановлена. Первый способ восстановления — нанесение обидчику (обидчикам) адекватного ущерба. Тогда конфликт считался исчерпанным, потерпевшая сторона не имела права на возмездие. Если же она пыталась совершить ответные действия, развертывался новый конфликт.

—  В итоге возникла новая форма регулирования отношений, отличная и от табуитета, и от морали. Именно ее принято называть обычным правом. В качестве сторон,
отношения между которыми регулировались обычным правом, т.е. субъектов обычного права, сначала выступали только группы, но не индивиды. Понятие справедливости
было важнейшим в обычном праве. Оттуда оно перешло в право, где сохранило свое
значение   .

Интеграция групп соседствующих родов в надродовые целостности не изменила принципиально характера ни внутриродовых, ни межродовых отношений. Однако род, нарушивший задаваемые принципом талиона «правила игры», противопоставлял себя не только другой стороне конфликта, но и остальным членам надродового сооб­щества, и сообществу в целом. Последнее неизбежно влекло множество разнообраз­ных опасностей и угроз. Поэтому соблюдение «правил игры» между родами получало весьма убедительную опору.

В курсах истории философии, социологии, правовых учений идея общественного договора излагается обычно как некий интеллектуальный факт «старины глубокой», прочно захороненный позднейшими конструкциями. Между тем стоит перечислить хотя бы часть мыслителей, в том или ином варианте разделявших и разрабатывавших

²¹ См., например, (13).

Замечу, что в действительности — о чем Ю.И. Семенов и сам говорит в других местах — под обыч­ным правом (в английском — common law или customary law) разные авторы понимают разное, а он выска­зывает собственное терминологическое предложение.

38

эту идею: Гроций, Гоббс, Локк, Спиноза, Руссо, Кант… Любая идея, высказанная гени­ем, сколь бы абсурдной она ни казалась, требует очень внимательного к себе отноше­ния. Здесь же такой сонм имен, что «с порога» ясно: папка «Общественный договор» сдаче в архив не подлежит.

Справедливо считается, что в Новое время (более давние прототипы опускаем) концепции общественного договора получили мощнейшую разработку в контексте субстанциализации индивида. Впоследствии, по мере того как становилось все ясней, что люди никогда не представляли собой рассеянного множества робинзонов, идея гасла, не в силах справиться с тьмой фактов. Впрочем, если обратиться к основопола­гающим текстам, то мы увидим, что они совершенно не настаивают на множестве робинзонов. Гоббс даже, казалось бы, противореча себе, пишет: «Никогда и не было та­кого времени, когда бы частные лица находились в состоянии войны между собой» (2, 97). В действительности классики, во-первых, разглядели начало договора за систе­мой отношений, связывавшей индивида, закон и государство. Во-вторых, акцентиро­вали не столько историческое, сколько логическое предшествование естественного состояния общественному договору. Особенно у Локка мы видим, что естественное состояние сохраняется и в настоящем: «Все люди естественно находятся в этом состо­янии и остаются в нем до тех пор, пока по своему собственному согласию они не ста­новятся членами какого-либо политического общества» (8, 270). Что касается исто­рии, то идея общественного договора скорее задавала определенную поисковую уста­новку. Но прямая экстраполяция в прошлое логико-функциональной связи не нашла фактического подтверждения, да и не могла найти.

Однако, как я уже сказал, не стоит хоронить идею. Все встает на свои места, если понять единственную вещь: субъектами договора были не индивиды, а роды. Принцип кровной мести вполне подпадает под Гоббсово понятие войны всех против всех. При­чем именно принцип, поскольку согласно Гоббсу «война есть не только сражение, или военное действие, а промежуток времени, в течение которого явно сказывается воля к борьбе путем сражения» (2, 95). Что касается принципа талиона — то это уже вполне определенный договор даже когда речь идет об отношениях между автономными ро­дами, тем более, когда они объединяются в надродовое целое.

Сакраментальный вопрос: человек человеку — брат или волк? В рамках рода -брат (на то он и род). Что касается межродовых отношений, то если даже отказаться от метафорического «волк», то вполне точной здесь будет категория чужого. Внут­ри рода — свои, родные, между которыми царит взаимопомощь, здесь боль одного есть боль другого, поэтому «один за всех — все за одного». Всякий внешний — чу­жой²³.

Чужой — это внешняя объективная реальность. Она обладает определенными объ­ективными свойствами, собственной, не зависимой от членов «нашего» рода логикой существования. Эти свойства, эту логику «мы» должны адекватно фиксировать для обеспечения эффективности собственного поведения. Важнейшими характеристика­ми «чужих», отличающими их от прочей объективной реальности, являются следую­щие: а) «чужие» в принципе хотят тех же благ, что и мы, с ними всегда есть конкурен­ция и противостояние; б) «чужие» — не пассивные объекты, а активные и умные субъек­ты, для которых «мы» — всего лишь объективная и потому безразличная реальность, причем препятствующая достижению их целей и потому подлежащая, если это возмож­но, устранению. Чужие, следовательно, — источник страшной опасности, сила, кото­рую можно остановить только силой.

В процессе восхождения от родового уровня организации социокультурного бытия к надродовому как его условие и важнейший компонент имел место переход от «вой­ны всех против всех» к общественному договору. Логика этого перехода, раскрытая Гоббсом, известна. Тот факт, что субъектами договора исторически выступили не ин-

²³ Особый случай — экзогамный брак, но это мы здесь оставим в стороне.

39

дивиды, а роды, в сущности, ничего не поменял в этой логике . Договор предполагал отказ относительно друг друга от безграничного характера притязаний (в терминоло­гии Гоббса — от «права на все»). Каждый род должен был «довольствоваться такой сте­пенью свободы по отношению к другим… которую он допустил бы у других… по отно­шению к себе» (2, 99). Но, кроме этого, договор предполагал и силовую санкцию за его нарушение, ибо «соглашения без меча лишь слова, которые не в силах гарантиро­вать человеку безопасность» (2, 129).

Со «своими» договор не нужен, ибо «свои» находятся не в конвенциональном согла­сии, а в изначальном безусловном онтологическом единстве. Договор — это форма установления отношений между «чужими»²⁵. При этом сторонами договора выступа­ют силовые субъекты, то есть субъекты, способные к силовому противостоянию. До­говор есть не что иное, как констатация устойчивого баланса сил. Силовое начало им­манентно присутствует во всяком договоре. Подобно тому, как труд является субстан­цией стоимости, а свобода — субстанцией права , сила выступает субстанцией договора.

Исторические и этнографические данные показывают, что межродовой общест­венный договор фактически существовал (конечно, не как принятый на общем собра­нии акт, а как объективно исторически сложившаяся форма социальной организации, онтологический договор). Но не он впервые конституировал социокультурное бытие: первой формой организации был не базировавшийся на договоре род. Общественный договор, становление которого заняло длительный исторический период, представлял собой следующий шаг человеческой эволюции — к надродовой организации. Появи­лись социальные организмы с двухступенчатой структурой. Базовой единицей высту­пал род, единство которого обеспечивалось в основном моральными нормами и систе­мой табу, а целостность второго уровня обеспечивалась, главным образом, межродо­вым онтологическим договором.

Как было показано ранее, из того факта, что регуляция посредством онтологиче­ского договора носила необходимый характер, можно заключить, что общественный договор представлял собой закон. При этом в сравнении с табу общественный договор обладал рядом особенностей, принципиально важных в контексте разбираемой здесь проблематики. Если табу по способу своей представленности в родовом сознании но­сило выраженный иррациональный характер, регламентируя отношения с неведомой ужасной силой, то природа договора была в принципе ясна и рациональна: не наноси ущерба другому роду. Но еще более важно, что нарушение договора, как уже отмеча­лось, представляло собой нарушение устанавливаемой договором справедливости, а нанесение ответного ущерба (позднее наряду с этим возникло также возмещение ущер­ба) означало ее восстановление. При этом важнейший аспект справедливости заклю­чался в принципе адекватности, соразмерности ответного (возмещенного) ущерба на­несенному. Наконец, если за соблюдением табу стоял, прежде всего, страх, то соблюде­ние договора уже было, несомненно, связано с долгом. Нарушение договора оце­нивалось негативно не только прагматически, это было еще и нехорошо, недостойно, неправильно.

Комплекс указанных отличий делает договор социальным явлением совершенно иного типа, нежели табу. Хотя табу и подпадает под понятие закона в общенаучном смысле слова, едва ли будет правильно распространять на него характеристику «юри-

²⁴    Заслуживает внимания то, что как Гоббс, так и Локк в качестве примера людей, находящихся по
отношению друг к другу в «естественном состоянии», приводили монархов (2, 97; 8, 269) — то есть как раз
лиц, в которых персонифицируется хотя и не род, но также коллективный субъект.

²⁵    Потому и в современных договорах со всей тщательностью прописываются права, обязанности и
ответственность сторон, что эти стороны противостоят друг другу, по крайней мере, потенциально.

²⁶    B.C. Соловьев называет свободу субстратом права (14, 192). Думаю, понятие субстанции точнее
выражает суть дела. Впрочем, это тема отдельного обсуждения.

40

дический». Где нет справедливости, о каком юридическом начале может идти речь? Что касается общественного договора, то имманентно присущие ему начала справед­ливости, соразмерности и долга превращают его в закон не только в общенаучном, но и в юридическом смысле слова. Таким образом, именно договор конституирует юри­дическую сферу социальной действительности. Межродовой онтологический об­щественный договор — это исторически первая форма юридического закона.

Со времени своего возникновения онтологический общественный договор претер­певает колоссальную эволюцию и трансформацию, при этом наиболее значительную — в рамках западной цивилизации. Начало современного этапа его истории приходится на Новое время. Размышляя над историей европейского правопонимания, известный специалист в области философии и теории права И.Ю. Козлихин высказывает ряд вза­имосвязанных замечаний: «Принцип равенства — пожалуй, основной в античном пра-вопонимании»; «Принцип равенства дополнился принципом индивидуальной свобо­ды… только в Новое время»; «В Новое время западноевропейское правопонимание дополнилось принципиально важной идеей автономности личности» (7). К этим — на мой взгляд, бесспорным — утверждениям в контексте темы статьи хочу добавить два момента. Первый: принцип равенства имманентно присутствовал уже в межродовом договоре. Второй: важным аспектом исторической трансформации общественного договора была трансформация его субъектов; идея автономности личности в право-понимании является выражением того, что впервые в истории в Новое время базовы­ми субъектами онтологического договора становились обретавшие собственную суб­станциональность индивиды.

С формированием двухступенчатой социальной организации намечаются два «встреч­ных» процесса, которые в известной мере продолжаются и сейчас. Первый — проник­новение закона внутрь рода, второй — расширение моральной регуляции за его пределы.

Логика первого процесса на его ранних этапах отчасти показана Ю. Семеновым (13,17-18). В том числе — хотя и не только — это было связано с дифференциацией ро­да, с возникновением в его составе множества родственных групп, которые могли вы­ступать по отношению друг к другу субъектами юридических отношений. Сегодня во многих странах мира, прежде всего принадлежащих к западной цивилизации, факти­чески единственным, что сохранилось от рода, осталась семья. При этом внутри зако­на присутствует его самоограничение и отчасти признание семьи зоной «юридическо­го невмешательства». Это выражается, например, в том, что никто не обязан свиде­тельствовать не только против себя, но и против своих близких родственников . Однако сегодня и члены семьи относительно друг друга оказываются субъектами не только моральных, но и юридических отношений.

Что касается расширения сферы моральной регуляции, то оно обусловлено рядом факторов, происходило и происходит в разных формах. Одна из причин состоит в том, что общность, представляющая собой соединение чужих друг другу групп, крайне не­устойчива. Поэтому упрочение любой надродовой общности неизбежно связано с тен­денцией к признанию своими всех ее членов. Одним из наиболее эффективных меха­низмов превращения «чужих» в «своих» стали религии. Совершенно не случайно при­сутствие в религиозных текстах «родственной» терминологии. Знаменателен в этом смысле известный евангельский эпизод: «Когда же Он еще говорил к народу, Матерь и братья Его стояли вне дома, желая говорить с Ним. И некто сказал Ему: вот Матерь Твоя и братья Твои стоят вне, желая говорить с Тобою. Он же сказал в ответ говорив­шему: кто Матерь Моя? и кто братья Мои? И, указав рукою Своею на учеников Сво­их, сказал: вот матерь Моя и братья Мои; ибо, кто будет исполнять волю Отца Моего Небесного, тот Мне брат, и сестра, и матерь» (4, 12: 46-50). Принципиально важным являлся шаг от этнических религий к мировым. Иисус говорит: «Проповедано будет сие Евангелие царствия по всей вселенной, во свидетельство всем народам» (4, 24: 14);

Остатки признания рода единым юридическим субъектом видны также в институте наследства.

41

стремясь привести к единению всех овец , независимо от того, от какого они двора, он утверждает: «И они услышат голос Мой, и будет одно стадо…» (3,10: 16). Уже сама претензия на «все народы» и «одно стадо» содержит возможность трактовки всякого другого человека как своего. Антропологической предпосылкой этого является спо­собность человека к сопереживанию всякому другому.

Разумеется, никуда не исчезло — и, я убежден, никогда не исчезнет — разделение людей на «своих» и «чужих». Однако любые два «укорененных» в том или ином разви­том обществе человека выступают по отношению друг к другу одновременно и как «свои», и как «чужие». В той мере, в которой существует единое человечество, этот те­зис распространяется и на него. Отношения между людьми как чужими регламенти­руются законом. Отношения между людьми как своими регламентируются мора­лью. Попытки разграничить мораль и закон через области регулируемых ими отно­шений тщетны. Хотя есть сферы исключительно моральной либо юридической регуляции, их зоны действия в основном пересекаются. В основе моральной нормы «Не убий» лежит единение: он — это ты, «возлюби ближнего как самого себя». В осно­ве нормы закона «Не убий» лежит то, что все об этом договорились, как и о соответ­ствующей санкции.

Согласно Гоббсу, общественный договор, закон и справедливость неразрывно свя­заны не только друг с другом, но и с государством как необходимым условием, меха­низмом их реализации. Однако сегодня мы можем сказать, что государство — не един­ственно возможный механизм такого рода. Было бы странным упрекать Гоббса по этому поводу. Во-первых, он просто не мог знать соответствующих данных. Во-вто­рых, говоря о сущностной связи государства с законом, справедливостью и обществен­ным договором, Гоббс в основном был, безусловно, прав.

Становление государства происходило в полном соответствии с общей логикой прогрессивной эволюции сложных систем. Не вдаваясь в детали и несколько огруб­ляя, можно сказать, что логика эта (точнее, важный ее аспект) состоит в следующем. В процессе усложнения организации прогрессивно развивающихся систем формиро­вание некоторой новой относительно автономной структуры происходит «под реали­зацию» определенной функции, причем на достаточно высоком уровне развития по­следней. Так в эволюции животного мира на определенной ступени развития ориентационной функции формируется нервная система — именно как «субстратизация» этой функции. Так в человеческой истории на определенной стадии развития обмена воз­никают деньги, на определенной стадии развития познания институционализируется наука и т.п. Примеры можно множить бесконечно, именно потому, что такова общая логика.

Ориентационная функция существовала до нервной системы. Однако нервная сис­тема вывела ориентацию на качественно иной уровень и сделала ее несопоставимо более эффективной. Высокоразвитые организмы невозможны без нервной системы. Жизнь не могла подняться выше какого-то уровня без ее возникновения. И тем не ме­нее, хотя ориентационный процесс обретает совершенно иной облик, что мешает сра­зу разглядеть родовое единство и, тем более, реконструировать основные ступени эволюции, основной функцией нервной системы остается ранее возникшая ориента­ционная деятельность. То же с соотношением обмена и денег, познания и науки и т.д.

В принципе таково же соотношение юридического закона и государства. Государ­ство не создает закон. Закон, в том числе юридический, существует и реализуется до государства . Оно формируется в ходе истории как структура, как социальный инсти­тут, важнейшей функцией которой является реализация закона. Не имея возможнос­ти обсуждать здесь проблему формирования государства, ограничусь следующим со-

²⁸ Много точных замечаний и рассуждений относительно догосударственной, доинституциональной реализации закона имеется у Дж. Локка. Пространство статьи не позволяет уделить историко-философ­скому аспекту вопроса достаточно внимания.

42

ображением. Поскольку государство формируется как «субстратизация», институционализация функции реализации закона, оно вырастает как бы «изнутри» этого процес­са, встраивается в него, постепенно занимая в нем доминирующую позицию. Поэтому именно эволюция механизма реализации закона должна быть приоритетной зоной ис­следования становления государства в его логике и фактологии. Государство, будучи специализированным институтом, прежде всего, оптимизирует реализацию закона. Кроме того, оно создает условия развития закона. Поскольку, в отличие от природно­го, человеческий закон как онтологический договор формируется людьми, то с исто­рическим изменением человека и общества развивается и закон; государство активно участвует в этом процессе в качестве институционального субъекта. Начиная с опре­деленного уровня развития закона, его существование и дальнейшая эволюция без го­сударства невозможны.

Однако вернемся к приведенным выше аналогиям. И при наличии нервной систе­мы ориентационные процессы происходят не только в ее рамках. И при наличии денег существует безденежный обмен. И при наличии науки существует вненаучное позна­ние. И при наличии государства «жизнь» закона протекает в более широком, чем ин­ститут государства, социальном поле.

В современном развитом обществе онтологический договор — это договор между людьми, индивидами. Он конституирует не государство, а общество, он конституирует не принимаемый парламентариями законодательный акт, а объективный юридиче­ский закон. Экспликация этого закона, меняющегося и развивающегося со временем, -функция законодательной власти. Поэтому принципиально, логически правильно формирование законодательной власти на основе представительства. Если законода­тельный орган адекватно представляет общество, законодательные акты в основном соответствуют онтологическому договору. Это дает возможность нормальной инсти­туциональной реализации закона.

Несоответствие законодательного акта онтологическому договору приводит к то­му, что законодательный акт не работает. Он не становится реальным законом, то есть механизмом, необходимым образом регламентирующим поведение²⁹. Значитель­ное несоответствие законодательного акта онтологическому договору способно по­влечь очень серьезные негативные социальные последствия. В качестве примера можно вспомнить хотя бы о том, что принятие в США т.н. «сухого закона» послужило мощнейшим катализатором формирования развитой организованной преступности.

В периоды кризиса государственной власти, да и вообще, если государство слабо и не в состоянии обеспечить «онтологический договор», значимым социальным фактом становится внегосударственная реализация закона. И здесь опять нет ничего выбива­ющегося из общей логики функционирования сложных систем: при разрушении или ослаблении эволюционно более поздних, высших регулятивных механизмов возрож­даются и начинают самостоятельно действовать примитивные формы организации. Описывая «естественное состояние», Дж. Локк, в общем, справедливо писал: «Каждый человек в естественном состоянии обладает властью убить убийцу как для того, что­бы посредством примера, показывающего, какое наказание следует за это со стороны каждого, удержать остальных от подобного преступления, которое нельзя ничем воз­местить, а также и для того, чтобы обезопасить людей от покушений преступника, ко­торый, отрекшись от рассудка, общего правила и мерила, данного богом человече­ству, сам посредством несправедливого насилия и совершенного им убийства одного человека объявил войну всему человечеству» (8, 267-268). В отсутствие суда цивили­зованного с необходимостью возникает самосуд, и нет ни силы, ни основания воспре­пятствовать этому.

В действительности, «соответствует — не соответствует», «работает — не работает» — не вполне удачные оппозиции. В обоих случаях более правильно было бы говорить о степени.

43

Другая, еще более опасная, форма внегосударственной реализации закона связана с деятельностью устойчивых криминальных сообществ. Вообще преступный мир как объект изучения заслуживает самого серьезного внимания не только криминологии, но и всего комплекса фундаментальных социогуманитарных наук. Преступность дав­но перестала быть разрозненной совокупностью отдельных преступлений. В совре­менном мире, к сожалению, она стала одним из самых влиятельных явлений социальной жизни. Это касается многих развитых стран, а может быть, и международного сооб­щества в целом. Фундаментальное исследовательское внимание к этому неслучайному феномену позволит, с одной стороны, глубже понять его собственную природу, а с дру­гой, прольет свет на многие проблемы, носящие общесоциальный характер.

Профессиональные преступники — это люди, которые уже по определению живут вне общего закона. Эффективно работающее государство в основном удерживает преступность в разрозненном виде: отдельные преступники, маленькие преступные группы, образующиеся для совершения конкретных преступлений. Между ними прак­тически нет постоянных субординационных и координационных отношений. Однако ослабление государства стимулирует не просто рост количества преступлений, а ка­чественное организационное изменение структуры преступного мира. Формируются крупные устойчивые преступные сообщества, обладающие жесткой внутренней суб­ординацией. Стремление расширить зоны влияния приводит их к столкновениям друг с другом. Начинается война всех против всех — в полном смысле этого слова, с воору­женными боевыми действиями, масштабными потерями и т.п. Какие-то группы могут вообще прекратить свое существование, остальные в результате силового противо­борства приходят к соглашению, устанавливающему «территориально-отраслевые» границы зон влияния. Сегодня такого рода процессы наиболее интенсивно происходят в Южной Америке, на территории бывшего СССР, в ряде других стран.

Стоит поставить эти факты рядом с догосударственными процессами социальной организации, и сходство становится очевидным. Отношения внутри группировки сход­ны с отношениями внутри рода. В русском языке это видно даже на уровне термино­логии: «братва», «братаны» и т.п. (не говоря уже о «классических» мафиозных кланах, в значительной мере основывающихся на реальном родстве). Отношения между груп­пировками аналогичны межродовым. Маятник их качается от войны на уничтожение до сравнительно устойчивого договора, в основе которого лежит принцип талиона. Этот договор представляет собой закон, который, по крайней мере, до поры все со­блюдают. При этом в конфликтных ситуациях, кроме прямых переговоров, использу­ется и третейский суд, также имевший место в межродовых конфликтах. Стоит обра­тить внимание и на распространившийся недавно термин «по понятиям», обозначаю­щий основание, на котором базируется рассмотрение конфликтов. «Понятия» противостоят, с одной стороны, «беспределу» (который не может долго оставаться распространенным явлением), с другой — писаному закону.

Разумеется, современное организационное оформление преступного мира не тож­дественно описанным выше историческим процессам. Однако столь же очевидно, что тут не просто совпадения, а сущностное сходство. Государству противостоит не слу­чайно возникшая совокупность взаимодействующих структур, а закономерно порож­даемая субгосударственная организационная система (в основном воспроизводящая логику построения догосударственной социальной организации), базирующаяся на собственном противостоящем официальному законе. При этом преступный мир — не безобидная автономная субкультура. В целом он паразитичен и, существуя за счет остального общества, внедряется в него вместе со своей системой взаимоотношений, со своим законом.

Главная опасность состоит в том, что государство не удерживает в своих руках мо­нополию на насилие. Наряду с ним возникают другие надындивидуальные, организо­ванные, способные эффективно действовать вооруженные силовые субъекты. И если государство не справляется с функцией обеспечения онтологического договора, частич­но эта функция перехватывается криминальными структурами с соответствующим

44

дрейфом от официального закона к «понятиям». Но в той мере, в которой люди при­нимают это, изменяется и сам онтологический договор. В предельных случаях офици­альное государство вместе с его законодательными актами (уже не законами, а всего лишь отвлеченными логико-лингвистическими конструкциями) может выродиться в бутафорское прикрытие совершенно иного социального устройства³⁰.

В заключение коснусь вопроса межгосударственных отношений. Ясно, что почти вся их история прошла под знаком войны всех против всех. Реальные локальные и ми­ровые войны завершались договорами, соответствующими установленному противо­борством соотношению сил. Только о XX в. можно говорить как о начале формирова­ния претендующего на охват всего человечества межгосударственного общественно­го договора, предполагающего равенство его субъектов. Однако шаткость этого договора, готовность стран, которые могут себе позволить в любой момент нарушить его в своих интересах, силовая субстанция международных отношений вполне очевид­ны. Столь же понятно, что, хотя возможна прогрессивная эволюция ООН и/или дру­гих координирующих международный порядок организаций, в обозримом будущем ни о каком всемирном государстве, гарантирующем соблюдение норм международного закона, говорить не приходится. Тем не менее сегодня мало кому приходит в голову оспаривать наличие международного закона и его юридический характер. Это еще раз свидетельствует о том, что хотя связь государства и закона неслучайна и органич­на, она носит конкретно-исторический характер.

Подведем итоги.

Существуют механизмы регуляции социокультурного поведения, несущие в себе начало необходимости. Последнее конституирует их в качестве законов в общенауч­ном смысле слова.

Исторически первой формой такого закона выступает табуитет, который, однако, не является еще юридическим законом.

Общественный договор как объективно исторически сложившаяся форма соци­альной организации, онтологический договор, является реальным фактом. В отличие от классических представлений, первыми субъектами договора были не индивиды, а роды. Общественный договор не конституировал социокультурное бытие впервые, а представлял собой следующий шаг человеческой эволюции — к надродовой организа­ции.

Именно межродовой онтологический общественный договор, вырабатывавшийся в процессе силового противостояния родов, и явился первой формой юридического за­кона.

В отличие от норм морали, базирующихся на сопереживании людей как «своих», юридический закон регулирует отношения людей как «чужих».

Государство представляет собой специализированный социальный институт, важ­нейшей функцией которого является экспликация и выполнение онтологического об­щественного договора.

Юридический закон может реализовываться в негосударственных, государствен­ных, внегосударственных и надгосударственных формах.

Литература

1. Бутовская МЛ. Эволюция человека и его социальной структуры // Природа. № 9. 1998.
2. Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского // Соч. в
   двух томах. М.: Мысль, 1991. Т. 2.
3. Евангелие от Иоанна.
4. Евангелие от Матфея.

Особого анализа под этим углом зрения заслуживает советский социализм, где официальные зако­ны действовали лишь в той мере, в которой не противоречили «руководящим указаниям».

45

• Карпович В.Н. Проблема эмпирического содержания теоретических конструкций в правовой сфере // Гу­манитарные науки в Сибири. 1999. № 1; в электронном виде: http://www.phuosophy.nsc.ru/journals/humscience/l-
  99/16-KARP.htm.
• Керимов Д.А. Законодательная техника // Общая теория государства и права. Академический курс в
  2-х т. Т.2. Теория права.
• Козлихин И.Ю. Российское общество и право // http://lawfac.bip.ru/materials/r4.html.
• Локк Дж. Два трактата о правлении // Соч. в 3-х т. М: Мысль, 1988. Т. 3.
• Нагих СИ. Нормативная система догосударственного общества и переход к государству // Юридиче­ская антропология. Закон и жизнь. М., 2000.

1. Новгородцев П.И. Право и нравственность // Правоведение. 1995. № 6.
2. Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979.
3. Семенов Ю.И. На заре человеческой истории. М.: Мысль, 1989.
4. Семенов Ю.И. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное
   право // Этнографическое обозрение. 1997. № 4 (июль-август).
5. Соловьев B.C. Право и нравственность. Мн.: Харвест, М.: ACT, 2001.
6. Философский энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1983.
7. Фрэзер Дж. Дж. Золотая ветвь: Исследование магии и религии. Пер. с англ. М.: Политиздат, 1980.
8. Шалютин Б.С. Исторический процесс как смена ценностных абсолютов // Философия ценностей:
   Материалы Российской конференции (г. Курган, 15-16 апреля 2004 г.). Курган: Изд-во Курганского госу­дарственного университета, 2004.
9. Шалютин Б.С Проблемы начала и «верхней границы» антропосоциогенеза // Человек. 2003. № 3.
10. Шалютин СМ. Что такое общечеловеческие ценности //Человек, его ценности и жизненный путь.
    Барнаул, 1997.
11. Kelsen Hans. General Theory of Law and State. Translated by Anders Wedberg. Cambridge: Harvard Univer­sity Press, 1945.